סימפוזיון בנושא חוק-יסוד: הלאום ופסקת ההתגברות | מהי גזענות במשפט הישראלי וחוק הלאום / חסן ג'בארין

ניתן לחלק באופן גס את המתנגדים לחוק הלאום[1] לשני מחנות. מחנה אחד (הכולל את האוכלוסייה הערבית לרבות הדרוזית, יהודים לא ציונים וגם מעט ציונים ליברלים) אשר מתייחס לחוק כגזעני ובמיוחד בגלל האמור בסעיף 1 הקובע כי "ארץ ישראל" היא מולדתו של העם היהודי ורק לעם זה יש זכות להגדרה עצמית במדינת ישראל.[2] מחנה אחר רואה בחוק כמתנגש עם ערכי יסוד אך מתייחס לסעיף 1 כדקלרטיבי בלבד והוא לא מכנה אותו כגזעני.[3] אבקש לדון בשאלה: מהי גזענות על-פי המשפט הישראלי? תוך כך אסביר את הפער בין שני המחנות. כמו כן, אתייחס לבעייתיות בתפיסה שרואה בסעיף 1 כדקלרטיבי. אקדים ואציין שאני מתמקד ברכיבי ההדרה והבלעדיות בלבד שבסעיף 1 המוציא את האוכלוסייה הערבית מן הגדרת הקהילה הפוליטית של החוקה ולא בערכי המדינה כ"יהודית-דמוקרטית" שהוא נושא מקיף יותר.

המפגש ההיסטורי בין "הסתה לגזענות" והאמור בסעיף 1 לחוק הלאום היה בשנת 1985. הממשלה הביאה שתי הצעות חקיקה: אחת המוסיפה לחוק העונשין את העבירה בגין הסתה לגזענות והשנייה היא זו שהופיעה בסעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת הקובע כי ניתן למנוע מרשימה להתמודד בבחירות אם היא שוללת את קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי; את אופייה הדמוקרטי; או מסיתה לגזענות. אכן הוספת העילה בדבר "מדינתו של העם היהודי" נתפסה בעיקר כעניין הצהרתי שלא יעשה בו שימוש ודבריו של שר המשפטים משה ניסים חיזקו את הסברה זו: "למה הבאנו את שתי הצעות החוק הללו לבית?… זוהי התופעה של הכהניזם."[4] ברוח זו גם יושב-ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט ח"כ אליעזר קולס ציין: "הדבר המציק לכולנו… הוא תופעת הכהניזם".[5] ח"כ מוחמד מיעארי לא נרגע והוא ציין: "במקום להילחם בגזענות, באים להנציח ולהגדיר גזענות זו… חוק נגד גזענים ונגד ערבים".[6] ח"כ תופיק טיבי הציע להחליף את "מדינתו של העם היהודי" במילים: "מדינת ישראל תהיה לכבוד, לבית ולמולדת לכל אזרחיה היהודים והערבים".[7]

מהי גזענות? בערעורה של רשימת כך נגד פסילתה דחה השופט שמגר את טענתה שגזענות היא רק עניין להבחנות על יסוד ביולוגי. הוא גם דחה את טענתה בדבר קיומה של סתירה בעילות וציין כי: "קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי אינו שולל את אופייה הדמוקרטי, כפי שצרפתיותה של צרפת אינה שוללת את אופייה הדמוקרטי."[8] שמגר גם קבע כי "הרצון לקיים את המדינה… אינו יכול לשמש היתר לגזענות".[9] לצורך הקביעה מהי גזענות, הוא הסתפק בהגדרה שבחוק העונשין, כעקרון מנחה. לפי הגדרה זו, "'גזענות' – רדיפה, השפלה, ביזוי, גילוי איבה, עוינות או אלימות, או גרימת מדנים כלפי ציבור או חלקים של האוכלוסייה, והכל בשל צבע או השתייכות לגזע או למוצא לאומי-אתני".[10]  קריאותיה של כך היו מופנות נגד הערבים בתחומי חיי הפרט היומיומיים וגם המניע שלה היה להשפיל ולבזות. וכך ציין השופט שמגר:

"הסתה נגד חלק מן האוכלוסייה האזרחית וקריאה לשלילת זכויותיה או הצעה בדבר הטלת איסור על יחסי קירבה כלשהם בין יהודים לבני עם אחר, קריאה להפליה לרעה של בני עם אחר בתחום הענישה הפלילית, מניעת הפניה שלהם בתלונותיהם לבית המשפט הגבוה לצדק, הבדלתם במקומות רחצה, שלילת זכויות סוציאליות ואיסור שירות בצבא תוך פגיעה ועלבון לאלו אשר כבר משרתים בו, כל אלה ודומים להם נושאים סממן מובהק של מעשה אנטי-­דמוקרטי או של מעשה גזעני."[11]

במקרה אחר בית המשפט העליון גם פסל רשימה עירונית שדגלה בהפרדה על בסיס לאומי במרחבים ספציפיים (בשכונות בנצרת עילית) ובנושאים הנוגעים לחיי הפרט היומיומיים (יחסי קירבה עם יהודים וטרנספר מיקומי).[12]

שונה המצב כשמדובר במצע מדיני הקורא לטיפול רוחבי-קיבוצי. בית המשפט קבע כי לא מדובר בהסתה לגזענות במצעה של רשימה הדוגלת בארץ ישראל השלמה ליהודים ורק ליהודים וגם קוראת לטרנספר. אמנם בדיונו התמציתי בית המשפט הסתייג מהמצע כבעייתי, הוא נשען על החלטתו של השופט גולדברג כיושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית שאישרה את רשימת מולדת שדגלה בטרנספר בנימוק כי מצע זה אינו לא לגיטימי לפי סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת. בית המשפט לא בחן את האפקט של המצע על מעמד הערבים והאם הוא מבזה, משפיל, והופך אותם למטרת שנאה.[13]

יוצא כי, קריאה ישירה להפרדה על בסיס לאום מסוג שנקרא בדרום אפריקה "אפרטהייד קטן" בספרה הנוגעת לחיי הפרט היומיומיים היא גזענות אסורה. זהו גם המסר של עניין קעדאן ששלל את עקרון הסגרגציה בדיור. אולם וללא קשר למידת הפגיעה במעמד הערבים, זו לא "הסתה לגזענות" אם המניע הוא מדיני-לאומי הקורא לטיפול רוחבי וקיבוצי. גישה דומה עלתה בדיונים בעניין סעיף 7א על-ידי חבר הכנסת עוזי לנדאו שציטט מאמר עיתונאי של פרופ' בנימין אקצין לפיו מעשים של גירוש, טרנספר, או חילופי אוכלוסין שנעשים תוך מניע "להתגבר על ניגודים לאומיים" אינם עניין לגזענות.[14] הבחנות אלו מזכירות את עמדתם של אינטלקטואלים לבנים בדרום אפריקה שהצדיקו את "האפרטהייד הגדול" מטעמים לאומיים אך התנגדו ל"אפרטהייד הקטן" מטעמים מוסריים.[15]

החשש של ח"כ מיעארי התגשם. בעניין בן שלום התקיים דיון בערעור שביקש לפסול את הרשימה בראשות מיעארי.[16] הנושא האתני ועליונות יהודית נתפס עד אז כטאבו שהמשפט חייב להרחיקו בשם הניטרליות.[17] אולם שופטי המיעוט (דב לוין ומנחם אלון) הרחיבו בקביעותיהם המפורשות שמדינת ישראל היא מדינתו של העם היהודי בלבד ולא מדינת כל אזרחיה; היא קמה ונועדה לממש את הגדרתו העצמית של העם היהודי בארץ ישראל וכי מדינת היהודים מבטיחה לערבים רק זכויות פרט אך לא קיבוציות. בכך הם הפכו את הפלסטינים מן מיעוט מולדת homeland minority לזרים במולדתם. זו הפעם הראשונה שדברים ברוח סעיף 1 לחוק הלאום עולים מפורשות בפסיקה.

לאחר עיגון הדוקטרינה של "מדינה יהודית-דמוקרטית" בחוקי-היסוד בשנת 1992 נהפכה עמדת המיעוט בבן שלום ללגיטימית ביותר אך עם שמירה על עמימות בנושא "הבלעדיות". אכן, אין הלכה פסוקה הקובעת מפורשות שזו רק מדינתו של העם היהודי או שוללת את רעיון ההכרה בזכויות קיבוציות ערביות.[18] ובכל זאת, סעיף 7א נהפך כמעט בכל בחירות לכלי מרכזי לעריכת טקס של השפלה, ביזוי ודה-לגיטימציה למועמדים ורשימות ערבים.

התפתחות זו מסבירה לדעתי את ההיגיון של המתנגדים לחוק כאנטי-דמוקרטי אך לא מגדירים סעיף 1 כגזעני. סעיף זה נתפס כמונע מטעמים לאומיים ללא כוונה להפלות בספרה של חיי הפרט היומיומיים. גם המשנה ליועץ המשפטי לממשלה מנמק במהלך הדיונים בכנסת שרוב סעיפיו של חוק הלאום הם לגיטימיים כי הם מפלים רק בזכויות הקיבוציות ולא בספרה של היחיד.

אני טוען כי סעיף 1 לחוק הלאום הוא גזעני. בניגוד לגישה הישראלית, סעיף 1 לאמנה הבינלאומית לביעור כל צורת ההפליה הגזענית קובע כי הפליה גזענית אינה תלויה רק במניעיה או בצידוקיה של הקבוצה הדומיננטית אלא ובעיקר בהדרה ובאפקט שהיא מייצרת נגד מעמדן של קבוצות אחרות כשוות. לא במקרה שאין חוקה היום שנתפסת כדמוקרטית שיש לה סעיף מדיר כמו סעיף 1 לחוק הלאום. We The People האמריקאי נתפס בעבר כגזעני וקולוניאלי כשפורש כמכיל רק את הלבנים. כך היה גם באירופה בתקופה שבין שתי מלחמות העולם כשהמודל הקולוניאלי האירופאי באפריקה הועתק אל תוך המדינות שנהפכו לאתניות דבר שהגביר את הגזענות והאנטישמיות נגד מיעוטים.^[19] "החוקה החדשה" של דרום-אפריקה משנת 1983 קבעה את החובה לכבד את שוויונו וכבודו של האדם באשר הוא; השפות הרשמיות הן האנגלית והאפריקנרית ובמחוזות של השחורים ייעשה שימוש בשפות הרלבנטיות של השבטים כשפות רשמיות נוספות. אך בגלל שהחוקה קבעה כי הקהילה הפוליטית (population groups) היא הלבנים, הצבעוניים והאסייתים,^[20] מועצת הביטחון של האו"ם קבעה בהחלטה 554 מיום 17.8.1984 כי זו חוקה גזענית לא לגטימית המדירה את הילידים השחורים מן הגדרת הקהילה הפוליטית.

אין חקיקה גזענית שהיא רק דקלרטיבית. חקיקה כזו בעייתית כשלעצמה ולו בגלל מסריה. הטענה שחוק הלאום לא יגרום לשינוי כי הוא פחות או יותר מעגן את הפרקטיקה הקיימת הכוללת גם את הפסיקה העליונה וחקיקה רגילה – היא טענה לא נכונה וגם נאיבית. קיים הבדל עצום בין פרקטיקה פסולה לבין עיגונה הקונסטיטציוני כזהות חוקתית הקובעת מיהו We The People. עיגון כזה הוא בבחינת הקונסטיטוציה הכתובה שתכריע כמעט בכל תחומי החיים: חינוך, ביורוקרטיה, שימוש באלימות מוסדית, נאמנות, פרשנות חוקים וגבולות השוויון. בלשון ברוס אקרמן, מדובר בהבדל בין "פוליטיקה רגילה" לבין "רגע קונסטיטציוני". כך למשל, אם מעמד הערבית לפי הפרקטיקה הוא נחות ובשם שלטון החוק התאפשר אתגור פרקטיקה זו, כעת בשם שלטון החוק חייבים לפגוע במעמדה; ואם היה עד כה ויכוח על מהי הבחנה מותרת או הפליה פסולה, כעת סעיף 1 ייהפך למכריע בדיון זה. לא במקרה שסעיף 7א שנתפס כהצהרתי בגלל שלא היתה כוונה ליישמו וגם בגלל שהפרקטיקה לפני חקיקתו העידה ממילא שזו מדינתו של העם היהודי בלבד, עם עיגונו הקונסטיטציוני נהפך גם לכלי אנטי-ערבי וגם סלל את הרציונל של סעיף 1 לחוק הלאום. דבריו של ח"כ טובי שנאמרו בדיון בשנת 1985 מהווים הסבר קולע מדוע סעיף 1 לחוק הלאום הוא המסוכן ביותר בספר החוקים:

"לבוא היום ולקבוע בחוק את מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי, פירושו לומר ל–16% מכלל אזרחי  מדינת  ישראל  שאין  להם  מדינה כלל ולקבוע שהם תושבים בלא מדינה, שמדינת ישראל  היא  אך ורק המדינה של תושביה היהודים,  וכי  האזרחים  הערבים  החיים  בה ויושבים בה יושבים וחיים בה רק בחסד בלא זכויות  שוות לאלה של אזרחיה היהודים. האם מנסחי הפסקה  הזאת לא חשים שהם באים לומר ל–700000 אזרחי מדינת ישראל שהם אזרחים מדרגה שנייה? להמוני העם הערבי החיים  בישראל,  אזרחי  מדינת  ישראל, אין מולדת אחרת. זוהי מולדתם, בה יחיו, בה ייאבקו למען שוויון זכויות ובה ירצו לחיות כשווים  בין  שווים. הם לא יסכימו להגדרות שמשמעותן שלילת זכותם השווה, לשלילת העובדה שמדינת ישראל היא גם מדינתם.  יחד  עם  הכוחות  היהודים  הדמוקרטיים  הם ייאבקו כדי לחיות בה בכבוד ובשוויון. אני שואל: האם מנסחי הגרסה הזאת לא מבינים שבהגדרה זאת הם מכתימים את מדינת ישראל כמדינת אפרטהייד, כמדינה גזענית?"[21]

 

חסן ג'בארין הוא מנכ"ל ארגון עדאלה

ציטוט מוצע: חסן ג'בארין "מהי גזענות במשפט הישראלי וחוק הלאום" ICON-S-IL Blog (28.10.2018).

 

[1] חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי.

[2] עתירת ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל כנגד חוק הלאום משקפת עמדה זו.

[3] ניתן לראות ברשימה של אלון הראל כמייצגת את הגישה הזו: Alon Harel, Israel Before and After: The Basic Law: Israel As a Nation-State for Jewish People, Jerusalem Juris – Hebrew University Law Professors Blog )29.7.18).

[4] דברי מליאת הכנסת מהישיבה המאה-ושמונה של הכנסת האחת-עשרה (9.7.1985) (כל הפרוטוקולים זמינים באתר הכנסת).

[5] פרוטוקול הישיבה של הכנסת מיום 31.7.1985.

[6] שם, פרוטוקול הישיבה מיום 2.7.1985.

[7] שם, פרוטוקול הישיבה מיום 31.7.1985.

[8] ע"ב 1/88 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית מב (4) 177, פס' 10 לפסק דינו של הנשיא שמגר (1988).

[9] שם.

[10] ס' 144א לחוק העונשין, התשל"ז-1977.

[11] עניין ניימן, לעיל ה"ש 8, פס' 17 לפסק דינו של הנשיא שמגר.

[12] רע"א 6709/98 היועץ המשפטי לממשלה נ' רשימת מולדת-גשר-צומת, פ"ד נג(1), 351 (1999).

[13] ע"א 7504/95 יאסין נ' רשם המפלגות, פ"ד נ(2) 45, פס' 25 ו-27 לפסק דינו של הנשיא ברק (1996).

[14] פרוטוקול הישיבה מיום 31.7.1985.

[15] אינטלקטואלים שכונו "מתנגדים מתוך נאמנות לאפרטהייד" התנגדו לאפרטהייד קטן בהיותו גזעני אך שללו את עקרון השוויון בבחירות ותמכו בהקמת בונטסטנים מטעמים ביטחוניים על-מנת לאפשר מימוש הזכות להגדרה עצמית ללבנים; על עמדות אלו ראו: Mark Sanders, Complicities: The Intellectual And Apartheid (2002)..

[16] ע"ב 2/88 בן שלום נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתים-עשרה, פ"ד מג(4) 221 (1989).

[17] עמדת השופט אגרנט בעניין ירדור לפיה הגדרת המדינה כיהודית מהווה קונסטיטוציה נתפסה בעבר כחריגה מהמסורת: ע"ב 1/65 ירדור נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד יט(3), 365, 385ז (1965).

[18] לעניין זה ראו: ע"א 2316/96 אייזקסון נ' רשם המפלגות, פ"ד נ (2) 529 (1996) ופסק דינו של ברק א"ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש–עשרה נ' ח"כ טיבי, פ"ד נז(4) 1 (2003).

[19] חנה ארנדט יסודות הטוטליטריות 448 (עדית זרטל מתרגמת, 2010).

[20] Republic of South Africa Constitution Act 110 of 1983 ACT.

[21] פרוטוקול מליאת הכנסת מיום 31.7.1985, לעיל ה"ש 7.