סימפוזיון בנושא חוק-יסוד: הלאום ופסקת ההתגברות | שיקוי הלאומיות / איל בנבנישתי ודורין לוסטיג

חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי מצטרף לשורה ארוכה של דברי חקיקה ויוזמות מדיניות של השנים האחרונות שנועדו להחליש את שני האדנים עליהם מושתת משטר דמוקרטי חוקתי: זכויות אדם ואיזונים ובלמים מוסדיים. יתר על כן, הוא פוגע בליבת הרעיון הדמוקרטי שתכליתו ליצור מסגרת בה קבוצות שונות בחברה פועלות מתוך מטרה לקדם את טובת הכלל ולא את טובת קבוצתם בלבד. החוק מבטל את היעד הזה כיעד ראוי לקידום ויוצר באופן רשמי פלגנות שהיא, כפי שהבין היטב ג'יימס מדיסון ב"פדרליסט", האיום הגדול ביותר על הדמוקרטיה. הוא מיטיב עם פלג אחד בחברה הישראלית על-פני שאר חלקיה.

חוק-היסוד פוגע באופן משמעותי בזכויות הפרט. כידוע, מגילת הזכויות הישראלית זכתה למעמד חוקתי עם חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בשנת 1992. אמנם חוק זה לא הזכיר את עקרון השוויון במפורש, אולם עקרון "כבוד האדם" מחייב מעצם הווייתו שוויון שהרי כבוד האדם לא יכול להישמר מקום בו אדם נתפס כבלתי שווה. בהתאם קבע בית המשפט העליון כי עקרון השוויון זכה לעיגון חוקתי. פרשנות זו אפשרה לבית המשפט להגביל מדיניות ממשלתית מפלה כנגד המיעוט הערבי בישראל. פסיקת בית המשפט העליון מנעה חלוקה מפלה של משאבים ציבוריים (כולל קרקעות) והבטיחה את זכויות הייצוג של המיעוט הערבי כמו גם השימוש בשפה הערבית בזירה הציבורית.[1] הנימוק היחיד שבית המשפט הסכים לקבל כעילה לפגיעה במיעוט הערבי היה הנימוק הביטחוני (גם אם היה ניכר שזה אינו הנימוק האמיתי).[2] אכן, נימוק זה שימש לא אחת אמתלה בלתי ראויה לפגיעה בציבור הערבי (ראו לדוגמה את פסקי הדין בעניין חוק האזרחות והכניסה לישראל)[3] אך הפסיקה לא אפשרה פגיעה בעקרון השוויון משיקולים של העדפת הלאום היהודי.

בשנים האחרונות נחקקו חוקים וניתנו החלטות שמדירים ערבים בשל זהותם הערבית. חוק איסור אפליה במתן שירותים הפך עם תיקונו לחוק שמתיר למועצות מקומיות להפלות תושבים של ישובים ערבים שכנים. הדרת ערבים בקבלה ליישובים קהילתיים הוסדרה אף היא בחוק וכך גם הוסדרה ההעדפה התקציבית של ישובים יהודיים. חוקתיותם של דברי חקיקה אלה ואחרים הייתה מוטלת בספק. חוק הלאום עלול להקנות לחקיקה הזו מטריית הגנה חוקתית.

חוק-היסוד פוגע בזכויות הפרט בעוד הקשר, פחות גלוי אך בעל היקף ניכר. הביסוס של הזכות להגדרה עצמית על דת (מן הסתם, בדת היהודית עסקינן) יכול להיקרא כהתקפה חזיתית על זהותה החילונית של מדינת ישראל, כפי שעוגנה בהכרזת העצמאות שלא ביססה את זכות העם למדינתו על ערכים אמוניים. אם הדת היא הגרעין המוסרי וגם החוקי לקיומה של מדינת ישראל, ייתכן שיעלה הטיעון שהדת היא מרכיב באפיון המשפטי והערכי של מדינת ישראל והיא מסמיכה (ואולי אף מחייבת) את הכנסת ואת בית המשפט ליצוק יסודות דתיים לתוך המשפט הישראלי בנושאים הנוגעים לזכויות הפרט, לרבות בענייני המעמד האישי. פרשנות זו תומכת גם בהסתמכות גוברת על המשפט העברי בפירוש חוקי המדינה, כפירוש הראוי לתיקון לחוק יסודות המשפט שהוסיף הפנייה למשפט העברי כהנחיה בשאלות פרשניות. העמדת הדת היהודית כבסיס למדינה והמשפט העברי כמנחה בפרשנות החוק אינם מתיישבים עם המאמץ שימיו כימי המדינה לעצב את משטרה של המדינה כדמוקרטי וחילוני חרף העובדה שאין בישראל הפרדה רשמית בין דת למדינה.

וכמובן, חוק-היסוד פוגע בזכויות הקבוצה של אזרחי ישראל הערבים. חוק הלאום קובע כי "ארץ ישראל היא מולדתו ההיסטורית של העם היהודי," ש"מדינת ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי," אשר בה "הוא מממש את זכותו הטבעית, התרבותית, הדתית וההיסטורית להגדרה עצמית." ואם נותר ספק, הרי החוק גם קובע כי "מימוש הזכות להגדרה עצמית לאומית במדינת ישראל ייחודי לעם היהודי." החוק קובע שעברית היא "שפת המדינה" ואילו השפה הערבית, שמוגדרת מאז ימי המנדט הבריטי כשפה רשמית לצד השפה העברית, מוגדרת בחוק כבעלת "מעמד מיוחד במדינה" – מונח עמום במיוחד לאור ההבטחה כי לא ייפגע המעמד שניתן לה "בפועל." מעבר לפגיעה הסמלית במעמד הקבוצה שזו שפתה, היא עלולה להכשיל כל תביעה להרחיב את השימוש בערבית במרחב הציבורי מעבר למגבלות הקיימות כיום.

לפגיעה של חוק הלאום ודברי חקיקה אחרים בזכויות הפרט מתלווה בשנים האחרונות גם מאמץ לפגוע באדן השני של החוקה – מערך הבלמים והאיזונים על כוחו של הרוב. זאת באמצעות פוליטיזציה של הליך הבחירה של השופטים, הניסיונות לחוקק את פסקת ההתגברות, ולאחרונה, העברת סמכויות בג"ץ בשטחים לבית המשפט המחוזי בירושלים. בנוסף לפגיעה זו בבלמים המוסדיים, ניכר ניסיון להחליש בלמים לא פורמליים על-ידי פגיעה בעצמאות השידור הציבורי, והשתקת גורמים בחברה האזרחית באמצעות חוקים כגון "חוק העמותות", "חוק שוברים שתיקה" ו"חוק החרם".

מעבר לפגיעה בשני אדניה של החוקה, חוק הלאום פוגע בעצם הרעיון הדמוקרטי, שעל-פיו המוסדות הפוליטיים מכוונים להגשים את טובת הכלל ולא את טובתה הייחודית של קבוצה כזו או אחרת. כפי שחזה ג'יימס מדיסון בשעתו, וכפי שהראה בארי וויינגאסט, מדינות מאבדות את צביונן הדמוקרטי כאשר מוסדותיהן מפסיקים לדאוג לרווחת הכלל ובמקומה הם מקדמים אינטרסים כיתתיים.[4] הדבר מתאפשר כאשר המנגנונים שנועדו למנוע את יכולתן של קבוצות לקדם את האינטרסים הצרים שלהן על חשבון הכלל – קורסים. ניתן לראות שהמהלך התחיקתי המשולב שחוק-יסוד הלאום הוא חוד החנית שלו נועד לשחוק את שני האדנים החוקתיים. ואף מעבר לכך: החוק הופך את הרצונות של פלג מהציבור למטרות שהמדינה מוסמכת ואף חייבת לקדם.

למול כל אלה ניתן להציע לפרש את חוק הלאום ככל האפשר באופן שעולה בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, מדינה בה מוסדותיה השונים מכוונים לטובת הכלל ולא לטובת קבוצה מועדפת, ו"ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל." פרשנות זו תכפיף את ההעדפה להתיישבות היהודית לעקרון השוויון ולכבודו של האדם באשר הוא אדם. ככל שפרשנות זו אפשרית היא, מחובתו של בית המשפט לתת לה ביטוי.

חובה זו של בית המשפט מתבהרת כאשר בוחנים את משמעותו החברתית-פוליטית, ולא רק המשפטית, של חוק-היסוד. לכאורה, לא ברור מדוע מצא ראש הממשלה לנכון להדגיש את חשיבות החוק באומרו כי חקיקת חוק-יסוד הלאום היא "רגע מכונן בתולדות הציונות ותולדות מדינת ישראל". שהרי כבר הכרזת העצמאות ראתה במדינת ישראל את "מדינת הלאום של העם היהודי" וקביעה זו זכתה להכרה בינלאומית בתכנית החלוקה. יתרה מכך, התכנים שחוק הלאום משקף מהווים בסיס למדיניותן של ממשלות הימין שנמצאות בשלטון זה למעלה מעשור ואחיזתן מבוססת ויציבה. מדוע אפוא נדרשת ממשלה כזו למהלך של שריון חוקתי של ההעדפות של הקבוצות שתומכות בה? עבור מי בעצם מהווה חוק הלאום "רגע מכונן"?

חוקות היו מאז ומתמיד מכשיר בידי קבוצות בעלות השפעה לעגן את תפישת העולם שלהן, ואף לבצר את מעמדן וקניינן. גם בישראל שימשה החוקה מכשיר בידי קבוצות בעלות השפעה לבצר את כוחן. בסיפור החוקתי המוכר של רן הירשל ומני מאוטנר, המהפכה החוקתית של שנות התשעים נועדה לשמר את כוחה המעמדי של האליטה המפא"יניקית הנחלשת, דרך עיגון תפיסתה הערכית בחוקי-היסוד ובאמצעות בית המשפט העליון.[5] ואילו שורה של חוקרים אחרים טענו, שהמהפכה החוקתית ההיא נועדה לקדם סדר יום מעמדי שבו חופש העיסוק והקניין הפרטי זוכים להגנה.[6] לכאורה, חוק הלאום לא מציב סולם ערכי חדש ולא נוגע בשאלות של קניין. להיפך: כולו משקף גאווה לאומית קולקטיבית.

ואמנם, ברובד הראשוני, ויש לומר, השטחי, חוק הלאום הוא יציר התקופה של "העידן הפוסט-גלובלי", עידן של גאווה לאומית, של "אמריקה תחילה" של דונאלד טראמפ ושל הגבהת הגדרות בגבולות בין המדינות. הדמוקרטיה נמצאת במגננה ואף בנסיגה. המהפכות החוקתיות של תום עידן המלחמה הקרה, שאירעו במקביל למהפכה החוקתית הישראלית, במדינות כמו הונגריה ופולין, מצויות בשנים האחרונות בתהליך של נסיגה שמאפייניו מזכירים את המתרחש בישראל: פגיעה חוקתית בהליכי המינוי של שופטים, שינוי במעמדו של בית המשפט שאמון על פרשנות החוקה, ושינוי בסעיפי החוקה. אחד המאפיינים של התהליך הזה הוא הפופוליזם, שמשקף חוסר אמון במוסדות השלטון (ובכלל זה מוסדות דמוקרטיים) וסגידה ל"רצון העם" – רצון שמושפע ממניפולציות של מנהיגים שמסיתים את ה"עם" כנגד אויבים חיצונים אמיתיים או מדומיינים. הפופוליזם לא פסח גם על ישראל של השנים האחרונות. המניפולציה של "שלטון הימין בסכנה. המצביעים הערבים נעים בכמויות אל הקלפי. עמותות השמאל מביאות אותם באוטובוסים" לא שונה הרבה מהמניפולציות האנטישמיות של ראש ממשלת הונגריה בבחירות האחרונות.

הפופוליזם משרת מפלגות ימין בכך שהוא מפרק קואליציות אפשריות בין קבוצות מיעוט למפלגות האופוזיציה. כך גם בישראל, חוק הלאום תוקע טריז בין האופוזיציה היהודית לשלטון הימין לבין המיעוט הערבי, בן הברית הטבעי להחלפת השלטון. סירובם של מנהיגי האופוזיציה בישראל לחבור להתנגדות הציבור הערבי לחוק מדגימה את כוחו של החוק בפירוק קואליציות שיכולות לאיים על שלטונו. במובן זה, הגם שהמשבר החוקתי הישראלי הוא משבר עמוק בעל מאפיינים וגורמים מקומיים מובהקים הוא גם חלק מתבנית נוף המשבר הגלובלי שפוקד דמוקרטיות חוקתיות רבות ברחבי העולם.

אבל קיימים שני רבדים עמוקים יותר בהם חוק הלאום מגלם תפקיד דרמטי ייחודי למציאות הישראלית. האחד הוא כיצד תראה הדמוקרטיה הישראלית במדינה דו-לאומית. לכאורה חוק-היסוד שותק בסוגיה זו: הוא מבחין היטב בין "ארץ ישראל" לבין "מדינת ישראל" שבה, ורק בה, הלאום היהודי מממש את זכותו להגדרה עצמית. אלא שכידוע, גבולות מדינת ישראל נקבעים, לפי החוק הישראלי, בהחלטת ממשלה פשוטה.[7] בין אם השליטה על הפלסטינים תהיה דרך ממשל צבאי או תוך החלת חוקי הכנסת, חוק-היסוד מציע לבוחרים היהודים הסבר מדוע רק לישראלים יש זכות למדינה, וכיצד דמוקרטיה יכולה להתקיים במרחב שבו רק לקבוצה אחת יש זכות לבטא את לאומיותה.

הרובד האחרון הוא שיקוי הלאומיות. תומכי החוק מציגים את נוסחת הלאומיות כמי שנועדה לחזק ולרומם את האחדות בעם. זהו מסר מוכר משחר דברי ימי הלאומנות המודרנית. אליטות השתמשו באתוס הלאומי כדי לגייס תמיכה במשטרן ולהשתיק תנועות מחאה פוטנציאליות. כך פועל גם חוק הלאום. הוא משמר את ההישגים החוקיים, הפוליטיים, והכלכליים של קבוצת מיעוט בישראל העומדת בחוד החנית של "פיתוח [ה]התיישבות [ה]יהודית" ושל האליטה הכלכלית.

לדעתנו, ניתן להבין את חקיקתו של החוק דווקא עכשיו גם על רקע המחאה החברתית של קיץ 2011. המחאה בה העם דרש צדק חברתי סימנה שינוי של סדר היום הציבורי מהשיח הביטחוני הרווח. פרופ' שלמה אבינרי פרסם בשבוע השלישי של המחאה מאמר בו הזכיר כי האתוס הציוני היה מודע "באורח עמוק בצורך למסד סולידריות חברתיות כתנאי להצלחת הפרויקט הציוני." כרבים אחרים, הוא ראה ב"מחאה החברתית המתגלגלת עתה… פועל יוצא של העיוותים שיצרה כלכלת שוק בלתי מרוסנת." לכך נוספה לדעתו "מערכת מקיפה של סובסידיות ממשלתיות לדיור, לתעסוקה בסקטור הציבורי ולהנחות מפליגות במסים לסקטור ההתנחלותי והחרדי. … ברור מדוע מעטים הם המתנחלים והחרדים בקרב המפגינים: הרי הם אלה הניזונים מעטיניה של המדינה ללא שום קשר לתרומתם הכלכלית."

באותו יום עצמו, 3 באוגוסט 2011, הגישו חברי הכנסת דיכטר ואלקין את הצעת חוק-יסוד הלאום.

הסולידריות שמציע חוק הלאום לרוב היהודי כבסיס ללכידות ותחושת שייכות מבוססת על סולידריות כלפי חוץ אבל מחירה זניחת המחויבות לסולידריות חברתית כלפי פנים, אותו צדק חברתי שביקשה המחאה להשיג. ההקבלה למהלכים הפופוליסטים באירופה ובארצות-הברית מתבקשת. שם בעקבות המשבר הפיננסי של שנת 2008 אליטות מתמודדות עם הפערים החברתיים ואי-השוויון הכלכלי לא באמצעות שינוי הסדר החברתי-כלכלי אלא על-ידי האחדת השורות בין עניים ועשירים כנגד האיום שגלום בזרים –המהגרים, הפליטים, בני קהילות המיעוטים, ואולי אף אלה ה"בוגדים מבית" התומכים בהם.

חוק הלאום מבקש להתמודד חזיתית עם הצלחתה של המחאה החברתית בעיצוב סדר היום הפוליטי-חברתי. לשון החוק אחדות העם היהודי אך תכליתו פילוג מעמדי ולא רק פוליטי. באמצעות הגדרה מחדש של הפערים והמתחים בישראל על בסיס לאומי ולא מעמדי משמש החוק אמצעי להתקת תשומת הלב הביקורתית מהפערים המעמדיים בציבור הישראלי אל שנאת השונה והזר כמי שאחראי לכל חוליי החברה. במציאות של חוק הלאום אין פערים חברתיים, יש "אנחנו" שכל מררתנו היא בגלל "ההם".

לאור כל זאת, על כתפיהם של המוסדות הדמוקרטים בישראל – הכנסת, בית המשפט העליון, התקשורת, האקדמיה והחברה האזרחית – מוטלת בעת הזאת החובה ליטול את קורת הלאומיות מעיני הציבור ולפעול למען מימוש ערכי היסוד של מדינת ישראל כפי שבאו לידי ביטוי במגילת העצמאות: "שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין."

 

פרופ' איל בנבנישתי הוא Whewell Professor of International Law באוניברסיטת קיימברידג' ופרופסור בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל אביב.

ד"ר דורין לוסטיג היא מרצה בכירה בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל אביב.

ציטוט מוצע: איל בנבנישתי ודורין לוסטיג "שיקוי הלאומיות" ICON-S-IL Blog (24.10.2018)

 

[1]  ראו למשל בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258 (2000); בג"ץ 4112/99 עדאלה נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5) 393 (2000); א"ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה נ' טיבי, פ"ד נז(4) 1 (2003); בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (פורסם באר"ש, 27.2.2006).

[2]  בית המשפט קיבל גם נימוק ניטרלי לכאורה להענקת הטבות לחרדים ש"תורתם אומנותם" במקביל להטבות למשרתים בצבא, מבלי להיטיב עם הציבור הערבי: בג"ץ 200/83 וותאד נ' שר האוצר, פ"ד לח(3) 113 (1984).

[3]  בג"ץ 7052/03 עדאלה נ' שר הפנים, פ"ד ס"א(2) 202 (2006); בג"ץ 466/07 גלאון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סה(2) 44 (2012).

[4]    Barry R. Weingast, The Constitutional Dilemma of Economic Liberty, 19 Journal of Economic Perspectives 89 (2005).

[5]  מנחם מאוטנר ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי (1993),  Ran Hirschl, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism (2004).

[6]  רות בן-ישראל "השלכות חוקי היסוד על משפט העבודה ומערכת יחסי העבודה" שנתון משפט העבודה ד 27 (התשנ"ד); אייל גרוס "זכות הקניין כזכות יסוד וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" עיוני משפט כא 405 (1998); גיא מונדלק "זכויות חברתיות-כלכליות בשיח החוקתי החדש: מזכויות חברתיות לממד החברתי של זכויות האדם" שנתון משפט העבודה ז 65 (התשנ"ט); דני גוטוויין "מ'מהפכה חוקתית' ל'הפיכת נגד': ההיגיון המשפטי של משטר ההפרטה הישראלי" מעשי משפט א 47 (2008).

[7]  ס' 11ב לפקודת סדרי השלטון והמשפט 1948 ("המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה יחולו בכל שטח של ארץ-ישראל שהממשלה קבעה בצו.").

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: