האם נותצה החומה בין עקרון ההשתתפות לדוקטרינת הליך החקיקה הנאות? הערות בעקבות בג"ץ קוונטינסקי / איתי בר-סימן-טוב

[רשימה זו מתבססת, בשינויים מסוימים, על הערת פסיקה ארוכה יותר: איתי בר-סימן-טוב "בג"ץ קוונטינסקי נ' הכנסת בעניין מס דירה שלישית: החלטה מתבקשת או 'סטיה רבתי' בלתי מוצדקת מההלכה הפסוקה?" מחקרי משפט לב(3) (צפוי להתפרסם, 2018)]

פסק דין קוונטינסקי,[1] אשר פסל את הסדר "מס דירה שלישית" בחוק ההסדרים,[2] הוא אחד מפסקי הדין החשובים ביותר שניתנו בתחום הביקורת השיפוטית על הליך החקיקה (כלומר, סמכותו של בית המשפט לבטל חוק בשל פגמים בהליך חקיקתו, להבדיל מפגמים חוקתיים בתוכן החוק). מבין כלל הנושאים הראויים לדיון בפסק דין זה, אתמקד ברשימה קצרה זו באחד מחידושיו החשובים והמרתקים, אך שנויים ביותר במחלוקת: הרחבת "עקרון ההשתתפות" כך שיכלול גם את האפשרות לקיים דיון מינימלי בהצעת החוק.

עקרון ההשתתפות, שלפיו לכל חבר-כנסת יש זכות להשתתף בהליך החקיקה, נקבע בהלכת מגדלי העופות – ההלכה המכוננת בתחום.[3] באותה פרשה, הושם הדגש על הזכות להשתתף בהצבעה על הצעת החוק ונקבע כי זכות זו אינה מתמצה באפשרות הפיזית לנכוח בהצבעה, אלא כוללת גם דרישה לאפשר לחברי הכנסת לדעת (ולו באופן המינימלי ביותר) על מה הם מצביעים ולגבש עמדה ביחס להצעת החוק.[4]  בד בבד נקבע באותה הלכה כי אין להטיל על הליך החקיקה של הכנסת דרישה לקיום הליך נאות של קבלת החלטות, המבוסס על דיון מספק ותשתית עובדתית מספקת, כפי שמוטל על הרשויות המינהליות.

כעת, בפסק דין קוונטינסקי, קבע השופט סולברג (אשר כתב את פסק הדין הראשי בדעת הרוב), כי "האפשרות להשתתף בהליך החקיקה ולגבש עמדה מוּשׂכּלת, מחייבת לטעמי דיון, ולוּ מינימלי."[5] השופטים סולברג והנדל (שהצטרף לדעת הרוב) פרשו יריעה רחבה של הצדקות לקביעה זו, אך מקוצר היריעה, אצטט רק חלק מהנמקתו של השופט סולברג שהיא, בעיניי, לב ההצדקה לעמדתם שעקרון ההשתתפות צריך לכלול גם אפשרות לקיום דיון:

הדיון הפרלמנטרי מגשים הלכה למעשה את עקרון ההשתתפות באופן מהותי, כפי שזה הוגדר בעניין מגדלי העופות. שוו בנפשכם מצב שבו הליכי החקיקה יאפשרו לחברי הכנסת לגבש את עמדתם לגבי הצעת החוק הנדונה, אך זאת רק על סמך הקראת סעיפי החוק, "מצוות אנשים מלומדה", על-ידי נציגי הממשלה, והבהרתם, מבלי שתינתן לחברי הכנסת הזדמנות להתבטא ולשמוע, להתווכח ולהקשות, לשכנע ולהשתכנע. או אז, במצב 'אוטומט' מעין זה, אין ניתן לומר שתהיה לחברי הכנסת אפשרות להשתתף, מהותית, בהליכי החקיקה, ולייצג נכוחה את בוחריהם. בהליך חקיקה מעין זה תתפרק הכנסת מרכיב יסודי בעצם הווייתה – בית מחוקקים, מייצג רצון העם.

בהבעת עמדותיו, מגשים חבר הכנסת את עקרון הייצוגיות – הוא נציג העם – הם שולחיו, והוא להם לפה. זאת ועוד, מבלעדי דיון מינימלי, לא יוכלו חברי הכנסת לגבש עמדה מהותית, מוּשׂכּלת, לחכוך בדעתם ולהחליט אם לתמוך בהצעת חוק, לעשות לתיקונהּ, או להתנגד לה. ללא אפשרות לקיים דיון – השתתפותם של חברי הכנסת בהליך החקיקה תרוקן מתוכן, ותצטמצם אך להכרה בסיסית ו'פסיבית' של הצעת החוק שלפניהם. במצב מעין זה ישנו חשש לא מבוטל כי הכנסת תהפוך ל'חותמת גומי' של יוזמי הצעות החוק – פעמים רבות, של הרשות המבצעת, אשר כאמור, נהנית מרוב בכנסת.[6]

הרחבה זו של עקרון ההשתתפות, כך שיכלול גם אפשרות לקיום דיון פרלמנטרי, זכתה לביקורת נוקבת בדעת המיעוט של השופט מזוז. השופט מזוז ציין כי הלכת מגדלי העופות (וכל פסקי הדין שבאו בעקבותיה) הציבו "חומה סינית", "קו ברור ונוקשה שאין לחצותו", בין פגיעה בעצם זכות ההשתתפות של חברי הכנסת, לבין "פגמים בדיון בהצעת החוק, גם אם הם חמורים, המהווים גלישה לטריטוריה של 'הליך חקיקה נאות'".[7] לדידו, פסק הדין של דעת הרוב מנתץ חומה זו ומהווה למעשה אימוץ דוקטרינת הליך החקיקה הנאות, שנדחתה במפורש בהלכת מגדלי העופות. מדובר, אפוא, אליבא דשופט מזוז, בלא פחות מאשר "סטייה מהותית – לא מוצדקת – מההלכה הפסוקה העקבית הנוהגת בבית משפט זה" ו"שינוי מרחיק לכת במערכת היחסים העדינה והרגישה שבין בית המשפט לבין הכנסת".[8] השופט סולברג, מצדו, דחה ביקורת זו כתיאור מוטעה של פסק דינו וקבע כי "'החומה הסינית' בין זכות ההשתתפות לבין 'הליך חקיקה נאות' – עומדת על מכונה, 'חומה בּצוּרה דלתיים ובריח'".[9]

השאלה היא אפוא: האם נותצה החומה לבלי שוב? אני מסכים עם השופט מזוז כי הכנסת המרכיב של דיון (ובעיקר האינדיקציות שמונה השופט סולברג לקיומו של "דיון כדבעי") לתוך עקרון ההשתתפות מעוררת חשש לטשטוש ההבחנה בין עקרון ההשתתפות לבין דוקטרינת "הליך החקיקה הנאות". אני אף מסכים שיש חשיבות לשימור ההבחנה האמורה. אולם, בניגוד לעמדתו של השופט מזוז, אני סבור שעדיין ניתן לשמר הבחנה ברורה בין גישת השופט סולברג לבין דוקטרינת הליך החקיקה הנאות.

ההבחנה עליה שמים השופטים סולברג והנדל את הדגש, הינה בין האפשרות לקיים דיון לבין חובה לממשה. גישתם מתמקדת בהבטחת "אפשרות מעשית כלשהי לקיים דיון מינימלי בהצעת החוק" – כאשר כל עוד ניתנה האפשרות, אין חובה משפטית (להבדיל מציבורית) לממשה; וזאת להבדיל מדוקטרינת הליך החקיקה הנאות, אשר מקימה חובה על הכנסת לקיים דיון בפועל.[10] הבחנה זו בין אפשרות (וזכות) לחובה אכן עולה בקנה אחד עם ההבחנה המפורסמת שערכה השופטת ביניש בהלכת מגדלי העופות, לפיה ה"הבדל [ה]קרדינלי בין עקרון ההשתתפות לבין גישת 'הליך החקיקה הנאות'" הוא כי "עקרון ההשתתפות בא להבטיח את זכותה של הכנסת ושל חבריה להשתתף בהליך החקיקה, בעוד שגישת 'הליך החקיקה הנאות' מטילה חובה משפטית על חברי-הכנסת להשתתף בצורה נאותה בהליך החקיקה."[11]

לחידוד וחיזוק הבחנה זו, אני רוצה להציע עוד כמה הבחנות משלימות וקשורות. הבחנה קשורה אחת שאבקש להדגיש הינה בין שתי פרספקטיבות: פרספקטיבת זכויות המשתתפים/ות בהליך לעומת פרספקטיבת איכות קבלת ההחלטות בהליך. הפרספקטיבה הראשונה שמה דגש על הבטחת הליך חקיקה דמוקרטי הוגן, המבטיח לכל חבר/ת פרלמנט אפשרות הוגנת ושווה להשתתף בהליך. כאן הפרספקטיבה היא על הזכויות של חברי/ות הפרלמנט, הנובעות מזכויות הבוחרים/ות והדגש הוא על שמירה על זכויות אלו. פרספקטיבה אחרת מסיטה את המבט מהמשתתפים/ות בהליך לאיכות ההליך עצמו. כאן הדגש אינו על שמירה על זכויות המשתתפים/ות והתכלית אינה להבטיח הליך דמוקרטי הוגן כערך בפני עצמו. במקום זאת, הדגש הוא לנסות להבטיח הליך קבלת החלטות איכותי ורציונאלי והתכלית היא טיוב התוצר של הליך החקיקה – תוכן החוקים שיתקבלו (מתוך הנחה שהליך קבלת החלטות רציונאלי ומיטבי מגדיל את הסיכויים לקבלת חוקים רציונאליים ואופטימליים). בעיניי, הלכת מגדלי העופות מגלה העדפה ברורה לפרספקטיבה הראשונה:

"תפקידה של הביקורת השיפוטית על הליך החקיקה אינו להבטיח כי בכנסת יתקיים הליך חקיקה אופטימלי. תפקידה של הביקורת השיפוטית על הליך החקיקה אף אינו להבטיח כי יתקיים בכנסת דיון אחראי ושקול בכל הצעת חוק. תפקידה של הביקורת השיפוטית על הליך החקיקה הינו להגן מפני פגיעה קשה וניכרת בעקרונות היסוד של הליך החקיקה במשטרנו הפרלמנטרי והחוקתי. לפיכך יגביל בית-משפט זה את ביקורתו השיפוטית על הליך החקיקה להגנה על זכותם של חברי-הכנסת, הנגזרת מזכותם של שולחיהם הבוחרים ומעקרון הייצוג, להשתתף בהליך החקיקה."[12]

הבחנה נוספת שאציע נוגעת להגדרה מהו הדיון הפרלמנטרי אליו מתכוונים בהקשר הנוכחי ומהו היקף הדרישות הפרוצדורליות הכרוכות בהגדרה זו. בעיניי, ניתן וראוי לאמץ הגדרה צרה ומינימלית של דיון במובן של debate שמחייב רק לאפשר למשתתפים בהליך החקיקה לדון בהצעת החוק ולהחליף ביניהם דעות ומידע. זאת להבדיל מהגדרה רחבה של דיון במובן הדליברטיבי, כלומר דיון המקיים את הדרישות השאפתניות יותר של הדמוקרטיה ההתדיינותית (deliberative democracy) או במובן של הליך קבלת החלטות רציונאלי ומבוסס עובדות (rational evidence-based lawmaking).

הבחנה חשובה נוספת והיא בין דגש על דיון פרלמנטרי כדרישה בפני עצמה, לבין התייחסות לדיון כאמצעי נוסף שתכליתו להבטיח את זכותם של חברי/ות הכנסת לגבש עמדה ביחס להצעת החוק וכאינדיקציה לכך שזכות זו אכן ניתנה. אף שחלקים מסוימים בדיון של השופט סולברג ב"דיון כדבעי" עלולים לטשטש הבחנה זו, בעיני יש לשים את הדגש על דבריו מיד לאחר שהוא מונה את האינדיקציות לזיהויו של "דיון כדבעי": "ודוק: בסופו של דבר, השאלה הניצבת לפתחנו אחת היא: האם ניתנה לחברי הכנסת אפשרות לגבש עמדה מוּשׂכּלת לגבי הצעת החוק. רשימה זו אינה 'צ'ק ליסט' שיש לבחון את רכיביה בפני עצמם, אך אפשר להיעזר בה בכל מקרה לגופו ולפי נסיבותיו, כדי לבחון אם עקרון ההשתתפות אכן התגשם, הלכה למעשה."[13] במובן זה, ניתן לקרוא את פסק דינו של השופט סולברג כעולה בקנה אחד עם גישת הלכת מגדלי העופות, בו עומדת השופטת ביניש על כך ש"קיומם בפועל של הליך נאות ושל דיון מספק בהליך החקיקה עשויים להוות אינדיקציה לכך שאמנם ניתנה לחברי-הכנסת אפשרות מעשית להשתתף בהליך", אך מדגישה כי אין זה אומר שעקרון ההשתתפות מקים דרישה לקיומו של הליך חקיקה נאות.[14]

לסיכום, לדעתי, עצם הרחבתו של עקרון ההשתתפות ככולל גם אפשרות להשתתף בדיון אינה מסכנת בהכרח את ההבחנה הברורה והחשובה בין עקרון ההשתתפות לבין גישת הליך החקיקה הנאות. הבחנה זו תוכל להישמר כל עוד יישמרו הדגשים של ההבחנות בין זכותם של חברי/ות הכנסת להשתתף בדיון לבין חובתם לעשות זאת; בין הפרספקטיבה של זכויות המשתתפים/ות בהליך לבין הפרספקטיבה של איכות ההליך; בין דיון במובן הצר והמינימלי לבין המובן הדליברטיבי העבה; ובין הדיון כדרישה עצמאית לבין דיון כאינדיקציה לקיומה של אפשרות להשתתף בהליך ולגבש עמדה ביחס להצעת החוק. לדעתי, דעת הרוב בפסק דין קוונטינסקי מתיישבת עם כל ההבחנות הללו. לפיכך, בעיניי, ובניגוד לדעת המיעוט, אין בפסק הדין קוונטינסקי גלישה לדוקטרינת הליך החקיקה הנאות. החומה בין דוקטרינה זו לבין עקרון ההשתתפות אולי נרעדה קמעא, אך לא נותצה.

 

ד"ר איתי בר-סימן-טוב הוא מרצה בכיר בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן ויו"ר-מייסד-משותף של האגודה הישראלית לחקיקה.

ציטוט מוצע: איתי בר-סימן-טוב, האם נותצה החומה בין עקרון ההשתתפות לדוקטרינת הליך החקיקה הנאות? הערות בעקבות בג"ץ קוונטינסקי, 22.3.2017, ICON-S-IL Blog.

 

[1] בג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל (פורסם באר"ש, 6.8.2017).

[2] או בשמו הרשמי והמדויק יותר: הסדר מס ריבוי דירות, אשר נחקק במסגרת בפרק י"ב לחוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום המדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2017 ו-2018), התשע"ז-2016.

[3] בג"ץ 4885/03 ארגון מגדלי העופות בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 14 (2004).

[4] שם.

[5] פרשת קוונטינסקי, לעיל ה"ש 1, פס' 60 לפסק דינו של השופט סולברג.

[6] שם, פס' 62–63 לפסק דינו של השופט סולברג.

[7] שם, פס' 38 לפסק דינו של השופט מזוז.

[8] שם, פס 1–4 לפסק דינו של השופט מזוז.

[9] שם, פס' 107 לפסק דינו של השופט סולברג.

[10] שם, פס' 68–69 לפסק דינו של השופט סולברג.

[11] פרשת מגדלי העופות, לעיל ה"ש 3, בעמ' 55.

[12] שם, בעמ' 54–55.

[13] פרשת קוונטינסקי, לעיל ה"ש 1, פס' 81 לפסק דינו של השופט סולברג.

[14] פרשת מגדלי העופות, לעיל ה"ש 3, בעמ' 55.

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: