הליכי חקיקה והפרדת הרשויות / אריאל בנדור

  1. התוצאה של פסק-דין קוונטינסקי[1]ביטול "חוק מס ריבוי דירות" בשל הליך החקיקה הלקוי שלו – היא תוצאה טובה מבחינה ציבורית. במקרה המסוים ביטל הרכב מורחב של בית-המשפט העליון, בדעת רוב של ארבעה שופטים כנגד דעתו החולקת של השופט מני מזוז, חוק שהתקבל בהליך בלתי ראוי. בפסק-הדין יהיה כדי להניע את הכנסת לשפר את הליכי החקיקה. משפסק-הדין התקבל בהבנה גם בקרב חלקים מהציבור שבדרך כלל מגלים עוינות כלפי "אקטיביזם שיפוטי",[2] אף נראה שלא היה בו כדי לנגוס במשאבי האמון הציבורי בבית-המשפט העליון, שיש הסוברים כי על בית-המשפט להתחשב בהם.[3] עם זאת, למרות הסימפטיה הציבורית, עדיין יש חשיבות לבחינה משפטית של פסק-הדין, שבו בית-המשפט העליון ביטל לראשונה חוק בשל פגם בהליך חקיקתו שלא נבע מהפרת הוראה בחוק-יסוד. המטרה המשולשת של רשימה זו היא להצביע על האופן שבו התפתחה ההלכה בעניין ביקורת שיפוטית על חוקים בשל פגמים בהליכי חקיקה; על הבעייתיות המשפטית שבדעת הרוב בפסק-דין קוונטינסקי; וכן על הפוטנציאל החוקתי שיש לביטול חוק מכוח עקרון הפרדת הרשויות – פוטנציאל החורג מתחום הליכי החקיקה.
  1. מתחילת שנות ה-90 ההלכה שחלה באשר לתוקפם של חוקים שנטען כי נפל פגם בהליכי חקיקתם הייתה כי יש לקיים את הוראות התקנון באשר להלכי החקיקה כדי שיתקבל "חוק". אם נעדר אחד משלבי התקנון ההצעה לא תתגבש לידי חוק ובית המשפט יהא רשאי להכריז על בטלות דבר החקיקה.[4] במיוחד לאור מעמדה של הכנסת – כשיקול של שפיטות מוסדית – והיות שביסוס פסילתו של חוק על הפרה של תקנון הכנסת, שדרגתו נמוכה מדרגת חוק בפירמידת הנורמות, מעורר קושי, ההבנה הייתה שבית-המשפט "ישקול מתן הצהרה על בטלותה של חקיקה ראשית על בסיס של פגם בהליך חקיקה כאמור, רק במקרים נדירים של פגם היורד לשורשו של עניין".[5] מכל מקום, תפיסה זאת השתנתה ב-2004 בפסק-דין מגדלי העופות.[6] אף כי בית-המשפט העליון הציג את פסק-הדין כהמשך לגישה הקיימת, ההלכה שנקבעה הייתה שונה במהותה. נקבע כי "השאלה מהו 'פגם היורד לשורש ההליך' אינה נקבעת על-פי סיווגו של הפגם כפגם מסוג חריגה מסמכות או כהפרה פורמאלית של סעיף מסוים בתקנון הכנסת, אלא על-פי עוצמת הפגיעה שפגם זה פוגע … בערכים הבסיסיים של משטרנו החוקתי המונחים ביסוד הליך החקיקה" (פסקה 17 לפסק-דינה של השופטת דורית ביניש). לפי פסק-הדין הליכי חקיקה אינם כדין, במובן שחוק שהתקבל כתוצאה מהם אינו תקף, אם הם פוגעים בערכים חוקתיים בסיסיים של הליך החקיקה – "בין שמדובר בפגם פורמאלי ובין שמדובר בפגם שאין בו הפרה פורמאלית של תקנון הכנסת" (שם). בית-המשפט לא ציין מהו המקור הנורמטיבי לפסילת חוקים שהליכי חקיקתם לא לקו בחריגה מסמכות או ב"הפרה פורמלית" של תקנון הכנסת, והסווה את הרחבתה של עילת התקיפה כנועדה לבטא דווקא את "האיפוק והריסון השיפוטי המתחייבים בביקורת על הליכי החקיקה" (שם).
  1. לפי פסק-דין מגדלי העופות, "פגם היורד לשורש ההליך" הוא פגם הפוגע "פגיעה קשה וניכרת" ב"עקרונות יסוד אשר בלעדיהם … לא תתקיים הדמוקרטיה בישראל. [אלה הם] עקרון הכרעת הרוב; עקרון השוויון הפורמאלי (שלפיו "קול אחד לכל אחד" מחברי-הכנסת); עקרון הפומביות; [ו]עקרון ההשתתפות (שלפיו לכל חבר-כנסת יש זכות להשתתף בהליך החקיקה)" (שם, פס' 18). נקבע כי עקרון ההשתתפות כולל לא רק זכות של חברי-הכנסת להשתתפות פיזית בהצבעות על הצעת החוק אלא גם "הליך חקיקה שבו תינתן לחברי-הכנסת אפשרות מעשית לגבש את עמדתם בקשר להצעת החוק" (שם, פס' 24). הדוגמה שהובאה בפסק-דין מגדלי העופות להיעדר אפשרות מעשית כזאת היא "מקרה שבו … הצעת החוק כתובה בשפה זרה או באופן כזה שחברי-הכנסת אינם יכולים לדעת כלל על מה הם מצביעים, ולא ניתנה להם כל אפשרות לעמוד על מהות החקיקה" (שם). ואכן, הן בפסק-דין מגדלי העופות עצמו והן בשורת פסקי-דין שניתנו בעקבותיו, שבהם דחה בית-המשפט העליון עתירות שבהן נטען לבטלותם של חוקים, בעיקר "חוקי הסדרים", עקב פגמים שנטענו בכיבוד זכות ההשתתפות, פירש בית-המשפט את הזכות באופן מצמצם, כמשתרעת אך ורק על מקרים שבהם לחברי-הכנסת לא ניתנה כל אפשרות לעמוד על מהות החקיקה. לנוכח זאת, אף שמבחן "הפגיעה בשורש הליכי החקיקה" אינו מבוסס על הפרה של תקנון הכנסת או של כלל חרות אחר, הרי שפגיעה כזאת מתקיימת בנסיבות שבהן – בהיעדר כל אפשרות לחברי-הכנסת לעמוד על מהות החקיקה – אין לומר שהכנסת חוקקה חוק.
  1. פסק-דין קוונטינסקי הוגדר בדעת הרוב כ"ליטוש והכוונה" שאינם חורגים מהלכת מגדלי העופות. ואולם, בפסק-הדין נקבע כי "אין לשׂים עוד את הדגש על השאלה האם נשללה מחברי הכנסת 'כל אפשרות מעשית לדעת על מה הם מצביעים'. … הליך החקיקה צריך לאפשר לחברי הכנסת לגבש עמדה מהותית, ולוּ באופן המצומצם ביותר, בנוגע להצעת החוק המונחת לפניהם. גיבוש עמדה איננו אקט 'פסיבי' גרידא, אלא דורש מהלך מחשבתי מסוים, עיבוד עצמאי של המידע הנמסר לחבר הכנסת, וקבלת החלטה מוּשׂכּלת בעד או נגד הצעת החוק" (פס' 59 לפסק-הדין של השופט סולברג). כך להלכה, וכך גם למעשה: אומנם, הנוסח המעודכן של הצעת החוק נושא פסק-הדין לא הופץ בפני חברי הוועדה זמן סביר לפני הישיבה בדבר הכנתו לקריאה שנייה ושלישית. התנהלות הישיבה, גם אם הייתה מעין כמוסת ישראליאנה – כמאמרה של אלונה קמחי: "אנחנו כאן, בלבנט החם" – בלשון המעטה לא הייתה מופת לדיון ענייני ומושכל ("יאללה ישי תמשיך תמשיך תקרא"; "אתם רוצים חוק? תתחילו להתיישר"; "מה אתם רוצים, שנדבר על זה? יבואו האופוזיציה, יתחילו לשים לנו אלפי הסתייגויות"). אכן, כדבריו של השופט סולברג (בסעיף 93), "הלך הרוח הניכר בבירור למקרא הפרוטוקול הוא של חיפזון, לחץ ובהילות". עם זאת, אף כי הישיבה התקיימה בשעות לילה בלתי שגרתיות והסתיימה ב-7:00 בבוקר, היא נמשכה כשמונה שעות, ופרוטוקול הדיון משתרע על 246 עמודים. במהלך הישיבה הוכנסו לנוסח שהובא בפני הוועדה שינויים בעקבות הערות חברי-הכנסת. בנסיבות אלה, קשה לקבל את קביעותיו הנחרצות של בית-המשפט (בסעיף 106 לפסק-דין של השופט סולברג) כי "איננו קובעים חובה על הכנסת או על חבריה לקיים 'הליך חקיקה נאות'; איננו בוחנים את איכות הדיון שקיימו חברי הכנסת; אנו מגינים על זכותם של חברי הכנסת להשתתף בדיון, הא ותו לא"; וכי "ההבחנה בין הדרישה לקיים 'הליך חקיקה נאות', לבין הדרישה לאפשר לחברי הכנסת לגבש עמדה מוּשׂכּלת, ולוּ באופן מינימלי, היא ברורה וחדה". בנסיבות פסק-דין קוונטינסקי בהחלט אפשר שהליכי החקיקה היו נמהרים ובלתי ראויים, אך צדק לדעתי השופט מזוז כשמצא כי פסילת החוק מבוססת על טיעונים מתחום הדוקטרינה של "הליך חקיקה נאות", אף שזו נשללה עד כה. אומנם, בית-המשפט לא התכוון לבסס את פסק-הדין על "גישה טהרנית" (בסעיף 85 לפסק-דינו של השופט סולברג). אך המרחק בין מבחן מגדלי העופות, שלהבנתי בדק אם בהליכי החקיקה היה פגם שמשמעותו היא כי הכנסת לא חוקקה חוק, לבין המבחן החדש, הבוחן אם הליכי החקיקה היו בלתי ראויים באופן שבית-המשפט רואה כקיצוני, הוא מהותי.
  1. מהו הבסיס המשפטי של ההכרעה בפסק-דין קוונטינסקי? כפי שציין השופט מזוז (בסעיף 8), "ביקורת שיפוטית חוקתית מבוססת על דוקטרינת המדרג הנורמטיבי של נורמות. … תקנה לא תסתור חוק, וחוק לא יסתור הוראה בחוקה". בהשיבו לטענת השופט מזוז כי אין בסיס חוקתי על-חוקי לפסילת החוק במקרה זה, כתב השופט סולברג כי "את הביקורת השיפוטית עשינו על סמך עקרון יסוד מובהק של שיטת משפטנו: הפרדת הרשויות" (בסעיף 109). עד כה בית-המשפט העליון לא הכיר בהפרדת הרשויות כעיקרון על-חוקי או על-חוקתי שיש בהפרתו כדי להוביל לפסילתם של חוקים או חוקי-יסוד (מלבד, אולי, מאשר במקרים של פגיעה בזכויות הקבועות בחוקי-יסוד שלא מכוח "חוק… או לפי חוק… מכוח הסמכה מפורשת בו" כפי שמתחייב בפיסקת ההגבלה). מכל מקום, גם אם במקרה מסוים זה הכנסת נדחקה על-ידי הממשלה לחוקק את החוק, הרי שהפסיקה בעניין קוונטינסקי לא התבססה על קביעה כי הרשות המבצעת היא שבפועל עיצבה את החוק. נראה שהפסיקה תחול גם במקרים שבהם הפגם לא ינבע מלחץ הממשלה דווקא. מכאן שביטול החוק אינו נובע מהפרת הרציונל המרכזי של עיקרון הפרדת הרשויות – מניעת ריכוז כוח בידי רשות אחת, ויצירת מערך של בלמים ואיזונים בין הרשויות. בסיס נוסף שהביא השופט סולברג לפסיקה הוא שהפגיעה בריבונות הכנסת הנגרמת עקב ביקורת שיפוטית על הליכי חקיקה אינה גדולה מהפגיעה בריבונותה כשהביקורת השיפוטית היא, כפי שהיה מקובל עד כה, על תוכנם של חוקים. גם טיעון זה מעורר לדעתי קושי. מקום שבו בית-המשפט בוחן התאמת חוקים לחוקי-יסוד, שדרגתם בפירמידת הנורמות גבוהה מדרגתם של חוקים, ריבונות הכנסת אינה נפגעת. כך בוודאי משהכנסת עצמה, בכובעה כאסיפה המכוננת, היא המחוקקת גם חוקי-יסוד. אילו עקרון ההשתתפות היה קבוע בחוק-יסוד, בדיקתם של הליכי חקיקת חוקים לאור עיקרון זה לא הייתה פוגעת בריבונות הכנסת.
  1. גם אם ניתן להטיל ספק באפשרות לבסס את ההכרעה בפסק-דין קוונטינסקי על עקרון הפרדת הרשויות, הרי שביסוס פסילתו של חוק על העיקרון מהווה תקדים, העשוי לחול בעתיד, אולי אפילו מכוח קל וחומר, במקרים מובהקים יותר של פגיעה. ניתן לגזור את עיקרון הפרדת הרשויות מהוראות סעיף 1 לחוק-יסוד: הכנסת ("הכנסת היא בית הנבחרים של המדינה") וסעיף 1 לחוק-יסוד: הממשלה ("הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה").[7] לפי גישה מסוימת, שטרם הוכרעה בפסיקה, חוקים, ואף חוקי-יסוד, כפופים לעקרונות היסוד של השיטה,[8] ולחלופין ל"פיסקת נצחיות משתמעת" שאינה ניתנת לביטול[9] – שדומה כי ליבת עקרון הפרדת הרשויות נמנית עימם. לי נראה כי ניתן לגזור את עקרון הפרדת הרשויות מהכרזת העצמאות, מקור הסמכות החוקתית של הכנסת, המצויה במדרג הנורמות מעל חוקי-היסוד, שממנה עולה בין היתר כי "השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה" יכללו "מועצת מדינה" ו"מוסד ביצוע" נפרדים. בין כך ובין כך, נראה שמעתה בית-המשפט העליון יתקשה לדחות על הסף עתירות נגד חוקים, ואף נגד חוקי-יסוד, שיתבססו על טענה כי תוכנם, ולאו דווקא הליכי חקיקתם, פוגע באופן חמור בהפרדת הרשויות.

 

אריאל בנדור הוא פרופסור מן המניין בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת בר-אילן וכן דיקן בית-הספר ללימודים מתקדמים של האוניברסיטה.

ציטוט מוצע: אריאל בנדור, הליכי חקיקה והפרדת הרשויות, ICON-S-IL Blog, 20.3.2017.

 

[1]     בג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל (פורסם באר"ש, 6.8.2017).

[2]     לדוגמה, יו"ר ועדת הכספים של הכנסת ח"כ משה גפני, נציג רשימת יהדות התורה, אמר: "אני כמעט אף פעם לא מסכים עם שופטי בג"ץ. הפעם אני מסכים לחלוטין עם מה שכתבה הנשיאה נאור. היא צודקת. אני לא מחוקק ככה". ראו עמירם ברקת "הערכה: חוק מס דירה שלישית יחזור לוועדת הכספים – וימות שם" גלובס (7.8.2017), http://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1001200218

[3]     ראו, למשל, בג"ץ 466/07 גלאון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סה(2) 44 (2012), פס' 3 לפסק-דינו של המשנה-לנשיאה ריבלין.

[4]     בג"ץ 975/89 Nimrodi Land Development Ltd. נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מה(3) 154, פס' 4 לפסק-דינו של השופט ברק (1991).

[5]     בג"ץ 8238/96 אבו עראר נ' שר הפנים, פ"ד נב(4) 26 (1998), פס' 10 לפסק-דינו של השופט תאודור אור.

[6]     בג"ץ 4899/03 ארגון מגדלי העופות בישראל אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 14 (2004).

[7]     ספק אם חוק-יסוד: השפיטה יכול להוות מקור חוקתי להפרדת הרשויות בכל הנוגע לסמכויות שפיטה, משום שהוא מאפשר הקניית סמכויות כאלה לא רק לבתי-משפט ולבתי-דין אלא גם ל"רשות אחרת" (סעיף 1(ב)(3)).

[8]     בג"ץ 4676/94 מיטראל בע"מ נ' כנסת ישראל, פ"ד נ(5) 15 (1996), פס' 16 לפסק-דינו של הנשיא ברק   ("אכן, גם אם נניח בלא להכריע בדבר – כי קיימים עקרונות יסוד ומטרות אשר חוק חורג אינו יכול לפגוע בהם, הרי אלה הם בוודאי עקרונות יסוד ומטרות אשר כל המבנה החוקתי שלנו, לרבות חוקי היסוד עצמם, מושתתים עליהם, ואשר הפגיעה בהם היא מהותית וקשה".)

[9]     אהרן ברק "תיקון של חוקה שאינו חוקתי" ספר גבריאל בך 361, 377–378 (דוד האן, דנה כהן-לקח ומיכאל בך עורכים, 2011).

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: