על הפער בין עקרונות לבין יישומם בפרשת צגטה / אלעד כהנא וענת בן-דור

פסק הדין בעניין צגטה[1] זכה לדיון ציבורי עקב קביעתו, כי אין לעצור זר שמסרב לעזוב ל"מדינה שלישית" (רואנדה, במקרה זה)[2] כאשר ההסכם עמה דורש את הסכמתו. רוב פסק הדין, שקבע כי לולא נדרש כך בהסכם, ניתן היה לגרשו בכוח לאותה מדינה, כמעט שלא זכה לדיון, על אף המידע המטריד אודות ההסכם ויישומו. קריאה בפסק הדין מגלה פער ניכר בין הקביעות העקרוניות שבו, בעיקר אודות זכאותם של העוזבים להגנה במדינה השלישית ואודות הרף ההוכחתי הנדרש לקיומה של הגנה במדינה השלישית, לבין יישומן בפועל. לטעמנו, פער זה קשור באופן בו יישם בית המשפט את מבחן הנטל המוטל על המערערים להוכחת טענותיהם.

פסק הדין אינו חולק על החובה להבטיח שהמורחקים לרואנדה יוכלו להישאר בה ויזכו בה לזכויות מסוימות, אלא קובע שלא הוכח ברמה מספקת שקיים חשש לשלום היוצאים לרואנדה. מאחר שבית המשפט קבע שבעניינם של מי שכבר יצאו לרואנדה (לבקשתם היזומה) אירעו החרמות מסמכים ומעצרים, שלא אותרו בידי ישראל; ומאחר שבית המשפט עמד על כך שחשאיות ההסכם וחלקיותו (למשל, בדמות היעדר אמצעים לאכיפתו) פוגעים ביכולת להבטיח כי ההסכם יקוים; קשה שלא להתרשם שבית המשפט הציב בפני המערערים רף כמעט בלתי-עביר להוכחת טענתם בדבר סכנה.

בדיני הפליטים, מקובל כי רף ההוכחה המוטל על מבקש המקלט הוא נמוך מאד. הסיבות לכך הן הקשיים האינהרנטיים העומדים בפני מי שנמלט מארצו לאסוף ראיות; הקושי בהוכחת המתרחש במדינה אחרת (במיוחד אם מדובר במדינה שאינה דמוקרטית); ומחיר הטעות במקרה של גירוש אדם למקום שבדיעבד יתברר כי אכן נשקפת לו בו סכנה. בנוסף, מכיוון שהגנה בינלאומית צופה פני עתיד, בהכרח מדובר בניסיון להוכיח דבר מה שטרם התרחש, המחייב מעצם טיבו מבחן הסתברותי.

מסיבות אלה פסקו בתי משפט בישראל, שרף השכנוע בו מבקש מקלט צריך לעמוד הוא נמוך ממאזן הסתברויות: מבקש מקלט אינו נדרש להוכיח שיש יותר סיכוי שיירדף מאשר שלא יירדף, אלא שיש אפשרות סבירה שהסכנה תתרחש; ויש לתת לו ליהנות מהספק במקרה של חוסר בתשתית הראייתית.[3] פסיקה זו תואמת את האופן בו פסקו בתי משפט גבוהים במדינות אחרות, כמו בארה"ב,[4] בריטניה,[5] קנדה[6] ואוסטרליה,[7] וכן את הנחיות נציבות האו"ם לפליטים[8] ואת הספרות המקצועית בתחום.[9]

פסק הדין בפרשת צגטה לא עסק במישרין ברף ההוכחה בדיני הפליטים, הן משום שהוא עסק במי שבקשותיהם למקלט נדחו (אך עדיין חל עליהם עקרון אי-ההחזרה),[10] והן משום שאותם אנשים לא התבקשו לשוב לארצם, אלא לעבור למדינה אחרת. עם זאת, בית המשפט העליון קבע בפרשה אחרת, שהרף הנדרש להוכחת סכנה ביחס לעקרון אי-ההחזרה הכללי אינו שונה מזה שבדיני הפליטים.[11] כמו כן, בפסק הדין בעניין צגטה, בית המשפט קיבל את טענת המערערים שמאחר שהעזיבה נדרשת למדינה שבה המורחקים מעולם לא היו, יש להקטין עוד יותר את הנטל המוטל עליהם להוכחת טענותיהם; ושהחיסיון שהוטל במסגרת ההליך על ההסכם עם רואנדה, זהותה ותוצאות הבדיקות שנערכו ביחס ליישום ההסכם,[12] מצדיקים הקטנה נוספת של הנטל.[13]

בית המשפט בחר ליישם את העקרונות האמורים ביחס לנטל הראשוני בדבר הבאת הראיות. כאמור בפסק הדין, נטל ההוכחה נחלק לנטל השכנוע (הנטל המהותי בדבר שכנוע בית המשפט בצדקת טענה) ולנטל הבאת הראיות (נטל הטפל לנטל השכנוע, בדבר הבאת ראיות לצורך השכנוע). בית המשפט פסק שנטל הבאת הראיות הראשוני המוטל על המערערים נמוך מאד, וכי הם עמדו בו ומשכך הוא עבר לכתפי המשיבים אשר גם הם עמדו בו.

אלא שנטל הבאת הראיות מעולם לא עמד במחלוקת בפרשת צגטה, שהרי המדינה לא טענה שאינה צריכה להביא ראיות להוכחת טענותיה והיא אכן ביקשה להציג חומר גלוי וחסוי לאורך ההליך. העקרונות עליהם עמדנו לעיל בדבר רף ההוכחה – שהמדינה לא חלקה עליהם בפרשת צגטה – נקבעו בפסיקה לעניין נטל השכנוע. ואכן, הדיון המקובל ביחס לרף הוכחה ברמה של מאזן הסתברויות או של מעבר לספק סביר, נוגע מטבע הדברים לשלב שבו על בית המשפט להכריע האם הוכחה טענה מסוימת, ובאיזו רמה. בית המשפט אמנם קובע בפרשת צגטה שנטל השכנוע מוטל על המערערים, אולם הוא נמנע מדיון ברף ההוכחה שלו בנסיבות העניין, ותוחם את הדיון על רף ההוכחה לנטל הבאת הראיות.

קשה שלא לקבל את הרושם שבפועל בית המשפט הציב רף גבוה לנטל השכנוע, שאיפשר לו להעלות הסברים חלופיים והשערות חלופיות להתרחשויות המטרידות שהוכחו ברואנדה. בית המשפט קיבל את רוב הטענות העובדתיות של המערערים: שעל אף הבטחות מדינת ישראל, מסמכיהם המזהים של המגיעים לרואנדה הוחרמו והם עצמם נלקחו והושמו במתחם סגור שממנו נאסרה יציאתם; שגם לאחר תיקון ההסכם הדבר חזר על עצמו (ומקריאת פסק הדין נראה שחשיפת הדבר ארעה בזכות מאמצי נציבות האו"ם לפליטים, שהודרה מההסכם, ולא בזכות מנגנוני הפיקוח של ישראל); שגורמים עלומים נכנסו למתחם הסגור באופן תדיר (אנשים הצהירו שאלו אותם אנשים שהחרימו את מסמכיהם עם הגעתם למדינה השלישית, אולם בית המשפט קבע שלא הוכח שמדובר בנציגי המדינה השלישית), במטרה להציע למוחזקים בו לעזוב את המדינה באופן לא חוקי, וכי יש בכך בעייתיות כאשר הדבר נתפס כנעשה בחסות המדינה השלישית; וביחס למעטים שבחרו להישאר במדינה השלישית,[14] נקבע שתועדו מקרים בהם לא ניתנו להם מסמכים מזהים והם נעצרו.

המדינה טענה שלפי מקורות המידע שבידיה, שהוצגו לבית המשפט במעמד צד אחד ובדלתיים סגורות, רואנדה מאפשרת למגיעים אליה להשאר בה (על אף שהמדינה הודתה שאין בידיה נתונים אודות מספר השוהים ברואנדה), וכי לפי מקורות אלו מעצר האנשים או עזיבתם את רואנדה נבעו מהתנהלותם שלהם. מקורות המידע היו בעיקר רואנדה עצמה. יתר המקורות היו אנשים בודדים ש"אותרו בעזרת רשויות ההגירה במדינה השלישית ובאקראי" ושנפגשו ברואנדה בשנת 2015 עם משלחת ישראלית שלוותה בידי נציגי רואנדה (ש"לא ישבו לאורך כל השיחות"); וכמה עשרות שיחות טלפון עם מי ששהו ברואנדה, שנערכו באופן חד פעמי ללא מעקב. את רוב היוצאים לרואנדה המדינה לא הצליחה לאתר ואינה יודעת מה עלה בגורלם.

נוכח האמור, יתכן שהמערערים לא הצליחו להוכיח את טענותיהם מעבר לספק סביר ואף לא במאזן הסתברויות, אך בשל קביעות בית המשפט שהובאו לעיל, קשה לטעון שטענת המערערים אינה בגדר "אפשרות סבירה"; ושאין אפשרות סבירה שטענות המשיבים – המוצגות במעמד צד אחד, ללא יכולת לבקר אותן – נשענות בעיקר על מידע סלקטיבי שרואנדה בוחרת לספק, ללא התרשמות ישירה ממצב המגיעים למדינה. זאת, במיוחד בשים לב לקביעות נוספות של בית המשפט, לפיהן חשאיות ההסכם, היעדר אמצעים לאכיפתו, היעדר סנקציה במקרה של הפרתו והיעדר עיגון בכתב לחלק מההסכמות עם רואנדה, מקשים על היכולת להבטיח את הזכויות המוקנות מכוחו. השופט מלצר גם עמד בחוות דעתו על כך שבמצב זה "לא ניתן להסתפק בפיקוח שישראל כמדינה מרחיקה אמורה להפעיל על מימושם של ההסכמים".

אלא שכאמור, עולה הרושם שבית המשפט בחר ליישם רף הוכחה גבוה. פסק הדין מבוסס במידה רבה על פרימת המכלול ועל הנחות והסברים אלטרנטיביים, שלא תואמים רף הוכחה נמוך. כך, ביחס לפגמים הרבים בהסכם שעליהם עמד בית המשפט, נקבע כי אין די בכל אחד מהם כשלעצמו כדי להביא לביטול הגירוש מכוחו, תוך שבית המשפט נמנע מלבחון את ההסכם כמכלול בעל פגמים רבים, החסר מספר כלים שיכלו לפצות על חוסרם של אחרים.

בית המשפט גם בוחר להניח שמעצרים והפרות אחרות של ההסכם לא יחזרו על עצמם; להמשיך להסתמך על מנגנוני פיקוח שלא איתרו הפרות אלו; לשער שההפרות היו תקלות נקודתיות וחבלי לידה; להניח שגורמים עלומים הנכנסים באופן קבוע למתחם ממשלתי סגור אינם קשורים לממשל; לקוות שהמשיבים ייקחו תקלות לתשומת לבם; ולהסתמך על המדינה השלישית כמקור כמעט בלעדי ולגיטימי להסבר אודות המעצרים וההפרות.

בנוסף, על אף הקושי הטבוע בהבאת ראיות על המתרחש במדינה דיקטטורית תחת מעטה חיסיון, נקבע שראיות המערערים מתעדות רק את גורלם של מיעוט מבין היוצאים לרואנדה, ומשכך אין הדבר בהכרח משליך על הכלל. זאת, על אף שהמדינה טענה שאין לה מידע לגבי הכלל, ושהיא נשענת על מידע שספקה רואנדה אודות נסיבות עזיבתם של הרוב. במקביל, בית המשפט כן נסמך על מידע שמסר מספר קטן של אנשים אחרים שיצאו לרואנדה, בשיחה חד פעמית ב-2015 (במעורבות המדינה השלישית) או בשיחות טלפון בודדות שנערכו באופן חד-פעמי. בית המשפט בחר לייחס מניעים נסתרים למי שעזבו את רואנדה ומסרו תצהיריהם לדיון, אך קיבל את הגרסה של נציגי רואנדה, בעלת עניין מובהק בתוצאות ההליך, שנמסרה במעמד צד אחד.

כאמור, יתכן שגרסת המדינה (ולמעשה, גרסת המדינה השלישית) סבירה, ואף גוברת על גרסת המערערים במאזן ההסתברויות; אולם זהו לא הרף בו נדרשו המערערים לעמוד. פסק הדין בעניין צגטה מצטרף לשורה של פסקי דין שנמנעים באופן עקבי מלקבוע שקיימת סכנה במדינה אחרת: בית המשפט נמנע מלהכריע בטענה שקיים סיכון למבקשי מקלט המוחזרים למצרים,[15] העדיף את חוות-דעת הרשות על חוות-דעת של מומחים שהזהירו מפני סכנה עתידית בדרום-סודן[16] (שזמן קצר לאחר מכן אכן התדרדרה לאחד הסכסוכים העקובים מדם הקיימים כיום), ובאופן כללי נמנע מלקבוע כי הבאים בשעריו הם פליטים.[17] אחוז ההכרה במבקשי מקלט כפליטים עומד בישראל על כ-0.2% מדי שנה, אחוז הנמוך עשרות מונים מזה הקיים במדינות אחרות.[18] בית המשפט אמנם נכון לקבוע שבזמן שהותם של מבקשי המקלט בישראל אין להתאכזר אליהם באמצעות שלילת חירות,[19] אך הוא נמנע מלהכיר במדינה כלשהי כמקום שעלול להיות מסוכן, או מלהעניק למי מאותם מבקשי מקלט את הגנת הדין הבינלאומי, אותה הם מבקשים.

הכותבים הם עורכי-דין מן התכנית לזכויות פליטים של אוניברסיטת תל-אביב אשר ייצגו את המערערים בעע"מ 8101/15 צגטה נגד שר הפנים (פורסם באר"ש, 28.8.2017).

ציטוט מוצע: אלעד כהנא וענת בן דור, על הפער בין עקרונות לבין יישומם בפרשת צגטה, 8.1.2018, ICON-S-IL Blog.

[1] עע"מ 8101/15 צגטה נ' שר הפנים (פורסם באר"ש, 28.8.2017).

[2] על אף החיסיון שהוטל על זהות המדינה, זהותה נמסרה למי שנדרש לעזוב אליה במועד השימוע שנערך לו בנושא. זהות המדינה פורסמה גם בתקשורת ועולה גם מדיווחים שנמסרו לנציבות האו"ם לפליטים, לארגוני זכויות אדם ולחוקרי אקדמיה. לביקורת על החיסיון בנסיבות אלה, ר' פסקה ב' לחוות דעתו של השופט רובינשטיין בפסק הדין.

[3] עע"מ 8870/11 גונזלס נ' משרד הפנים, פס' 17 לפסק דינו של השופט דנציגר (פורסם באר"ש, 25.4.2013). ראו גם עת"מ (מרכז) 8902-11-10 מתלאסה תאי נ' משרד הפנים (פורסם בנבו, 11.9.2011), ועת"מ (מרכז) 3415-05-10 הרננדז נ' משרד הפנים (פורסם בנבו, 14.8.2011) (על פסק הדין הוגש ערעור לבית המשפט העליון, עע"ם 7126/11, שהתקבל ביום 6.6.2012 מן הטעם של העדר תשתית עובדתית מספקת. ההליך הוחזר לידי המשיבים לבחינה נוספת. הקביעה בדבר רף ההוכחה לא נהפכה).

[4] INS v. Cardoza-Fonseca, 480 U.S 421, 431 (1987)

[5] Faraj v. Secretary of State for the Home Department [1999] All ER (D) 367.; וכן Regina Secretary of State for the Home Department, Ex Parte Sivakumaran, [1988] A.C., 958 (H.L.).

[6] Adjei v. Minister of Employment & Immigration, [1989] 2 F.C. 680

[7] Chan v. Minister of Immigration and Ethnic Affairs (1989) CLR 379

[8] UNHCR Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status Under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees (HCR/IP/4/Eng/REV.1 Reedited, Geneva, January 1992, UNHCR 1979), article 203; וכן Note on Burden and Standard of Proof in Refugee Claims, 16 December 1998.

[9] Guy S. Goodwin-Gill & Jane McAdam, The Refugee in International Law, pp. 53-60 (3d ed. 2007); James C. Hathaway & Michelle Foster, The Law of Refugee Status, pp. 113-114 (2d ed. 2014)

[10] אזרחי אריתריאה מוגדרים על ידי ישראל כמי שאסור להחזירם לארצם, שם נשקפת להם סכנה, מכוח עקרון אי ההחזרה המנהגי. זאת, ללא קשר לעמידתם בתנאי האמנה בדבר מעמדם של פליטים משנת 1951 והפרוטוקול הנלווה לה משנת 1967, שנועדו לתת הגנה בעלת זכויות נוספות מעבר לאי-הרחקה, למי שנשקפת לו סכנה מסיבות מסוימות בלבד. עד שנת 2013-2012 לערך ישראל לא אפשרה לאזרחי אריתריאה להגיש בקשות למקלט לפי אמנת הפליטים, ומשעשתה כן לא פעלה ליידוע מבקשי המקלט על שינוי המדיניות. ניסיונות לדחות בקשות למקלט של אזרחי אריתריאה משום שהוגשו "באיחור" נפסלו (ערר (ת"א) 1279-16 א.ג נ' משרד הפנים, (פורסם בנבו, 6.11.2016)). אחוז ההכרה הממוצע בעולם באזרחי אריתריאה כפליטים עמד בשנת 2015 על 75%. בישראל, אחוז ההכרה עומד על כ-0.1%, נוכח חוות דעת משפטית של משרד הפנים לפיה עריקה אינה מהווה עילה לבקשת מקלט. חוות-דעת זו עומדת לביקורת שיפוטית מאז 2014. בספטמבר 2016 נפסלה חוות הדעת (ערר (י-ם) 1010-14 מסגנה נ' משרד הפנים, (פורסם בנבו, 4.9.2016)) אך עקב ערעור, בינואר 2017 הוחזר הענין לבית הדין לדיון בשאלות מסוימות שלא הוכרעו.

[11] עע"מ 8383/11 דיאלו מוכתר נ' מדינת ישראל, פס' 17 לפסק דינה של השופטת נאור (פורסם באר"ש, 24.6.2013).

[12] החיסיון אושר במסגרת עתירה לגילוי ראיה (בש"מ 5164/15 צגטה נ' מדינת ישראל, (פורסם באר"ש, 8.9.2015)), בנימוק שהצורך בשמירה על יחסי החוץ של מדינת ישראל עם המדינה השלישית גובר על התועלת שתהיה לעותרים מגילוי המידע. במסגרת ההליך העיקרי הצדדים נחלקו ביניהם לגבי היקף החיסיון ותחולתו על מסמכים שהוגשו לאחר דחיית העתירה לגילוי ראיה (ראו פס' 22 ו-25 לחוות דעתה של השופטת נאור), מחלוקת שלא הוכרעה במסגרת פסק הדין הסופי.

[13] עניין צגטה, פס' 54 לפסק דינה של הנשיאה נאור.

[14] למיטב הידיעה מדובר באנשים ספורים בלבד. לאורך ההליכים טענה המדינה בחלק הגלוי של הדיון כי אין לה נתונים בדבר מספר האנשים שנשארו במדינה השלישית. כעולה מפסק הדין, נציבות האו"ם לפליטים מסרה שידוע לה על כ-10 אנשים בלבד, נתון שהמדינה לא חלקה עליו. הצדדים הסכימו כי רובם המוחלט של המגיעים עוזבים אותה (הגם שנחלקו בקשר לנסיבות העזיבה). בית המשפט בחר שלא להכריע האם אכן נותרו במדינה רק אנשים ספורים.

[15] בג"ץ 7302/07 מוקד סיוע לעובדים זרים נ' שר הביטחון (פורסם באר"ש, 7.7.2011).

[16] עת"מ (י-ם) 53765-03-12 א.ס.ף – ארגון סיוע לפליטים ולמבקשי מקלט בישראל נ' שר הפנים (פורסם בנבו, 7.6.2012).

[17]  רק בשני מקרים קבעו בתי-משפט שיש להכיר בעותרת כפליטה: עת"מ (י-ם) 729-09-11 ברהנה סלומון נגד שר הפנים (פורסם בנבו, 26.12.2011) ופרשת הרננדז שנזכרת בה"ש 3 לעיל ואשר תוצאתה נהפכה בערעור.

[18] ראו למשל בג"ץ 8665/14 דסטה נ' הכנסת, פס' 4 לפסק דינה של השופטת חיות (פורסם באר"ש, 11.8.2015).

[19] כך נקבע במסגרת פסק הדין בעניין צגטה שאין לעצור את מי שמסרב לצאת למדינה. ראו גם בג"ץ דסטה, וכן בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת (פורסם בנבו, 16.9.2013) ובג"ץ 7385/13 איתן – מדיניות הגירה ישראלית נ' ממשלת ישראל (פורסם באר"ש, 22.9.2014).

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

יצירה של אתר חינמי או בלוג ב־WordPress.com. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: