על שופטים ונקניקיות / יהושע (שוקי) שגב

[הערת מערכת: פוסט זה נכתב לבקשתנו, בעקבות דברים שאמר ד"ר שגב במסגרת דיון ציבורי שהתקיים ביום ט"ז בתמוז, 9.7.2017, בועדת החוקה, חוק ומשפט באופן בחירת נשיא בית המשפט העליון בשיטת הסניוריטי. פרוטוקול הדיון טרם פורסם באתר הועדה]

שופטים הם כמו נקניקיות, ככל שתדע פחות על התהליך שבו הם נבחרים, כך תכבד יותר את התוצאה. רשימה זו בוחנת את הליך בחירת נשיא בית המשפט העליון על פי ותק (השופט שיש לו הותק הארוך ביותר בבית המשפט העליון) המוכר גם כ"שיטת הסניוריטי", על רקע ובמסגרת הדיון שהתקיים בעניין זה בועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת.

[1] אדריכלות חוקתית – יש יותר ממבנה חוקתי אחד

הדיון שהתקיים בועדת החוקה של הכנסת בשאלת ה-"סניוריטי" עסק בשאלה איך בוחרים או איך ראוי לבחור נשיא לבית המשפט העליון. לפני שאתייחס לשאלה הזו, אני חושב שראוי שוב להדגיש כי מדובר בשאלה של אדריכלות חוקתית (constitutional design), ויכולים להיות מבנים חוקתיים שונים שיענו על השאלה הזו, באופן מספק. בכך אני מסתייג מגישתה של פרופ' גביזון כי ראוי שהויכוח יתנהל על "עיקרון הבחירה האופטימלי לתפקיד נשיא בית המשפט העליון".[1] גישה מעין זו דורשת מתן ציונים ודירוג כל המנגנונים החלופיים לבחירת נשיא לעליון, כאשר רק בעל "הציון הגבוה ביותר" הוא לגיטימי. לעומת זאת, גישתי היא שהדיון צריך להתמקד בשאלה "האם עקרון הסניוריטי" עומד בקריטריונים וסטנדרטים חוקתיים מקובלים. תשובה שלילית לשאלה זו, תחזק את הדרישה של שרת המשפטים איילת שקד לרפורמה גם אם החלופה לעקרון הסניוריטי אינה אופטימאלית בעצמה (אולם אינה מפרה את הסטנדרטים החוקתיים המקובלים).

לדוגמא, ניתן להבחין, בשיטות מינוי נשיאי בתי-משפט, בין שיטות הממנות נשיא מתוך השופטים המכהנים (כמו בישראל) לבין שיטות בהן בדרך כלל הנשיא הנבחר אינו בין השופטים המכהנים. אני חושב שזו טעות לטעון כי רק אחד מהמנגנונים הללו בהכרח מקיים את שלטון החוק או תואם מושכלות יסוד דמוקרטיים. יש מערכת שלמה של איזונים ובלמים ואופן בחירת הנשיא לבית המשפט העליון מתוך השופטים המכהנים (כמו בישראל) או מחוץ לבית המשפט העליון (כמו בארה"ב) הוא חלק מהמערכת הזאת, כשלכל כלל/מנגנון יש יתרונות וחסרונות. כך למשל בארה"ב, מצד אחד, בחירת נשיא העליון היא פוליטית לחלוטין. מצד שני, למעט מקרים ספורים בחירת הנשיא לרוב לא תהיה מבין השופטים המכהנים, והנשיא יכהן לפרק זמן בלתי ידוע מראש (עד פרישה מרצון או מוות). לכן מאוד קשה לומר כי שופטים המכהנים היום בעליון האמריקאי מתנהלים מתוך אינטרס לרצות את מי שעשוי להיות מעורב בקידומם על מנת לזכות במינוי לנשיא בית המשפט העליון. אולם, מצד שני צריך לזכור כי מלכתחילה המינוי של השופטים לעליון האמריקאי הוא פוליטי והם נבחרו בדיוק בגלל שהנשיא מאמין כי הוא יכול לקדם בעזרתם את האג'נדה הפוליטית שלו (או שלפחות לא יציבו לו קשיים מיוחדים במימושה).

רק כדי להפנים את מידת הפוליטיות של השיטה בארה"ב, נזכור כי הנשיא אייזנהאואר מינה, בשנת 1953, את ארל וורן, שהיה מושל קליפורניה, לנשיא בית המשפט העליון האמריקאי, כחלק מ"דיל" פוליטי במסגרתו וורן סייע לפני כן לאייזנהאואר להיבחר ולנצח בקליפורניה. אייזנהאואר היה בטוח שהוא ממנה נשיא שמרן, אבל וורן התגלה כמי שהוביל את בית-המשפט העליון האמריקאי לציוני דרך בהגנה על זכויות שחורים וזכויות חשודים. אחד מפסקי הדין הללו היא הלכת בראון המפורסמת, שניתנה בשנה הראשונה למינויו של וורן לנשיא. אבל, דוגמא זו גם מעלה כי אפילו בהתקיים פוליטיזציה מלאה של הליך בחירת הנשיא, היא אינה מונעת בחירה של נשיא דגול ואין זה אומר שהליך מינוי פוליטי בהכרח מוביל לבחירת נשיא בינוני ומטה.

[2] מתן דין וחשבון

הדיון בשיטת הסניוריטי בישראל מתמקד, לרוב, בעקרון של עצמאות השפיטה ובחשש מפני פוליטיזציה של השפיטה בעקבות ביטולו. אולם, ראוי להזכיר גם מושכלות ראשונים הבאים לידי ביטוי במושג דין וחשבון ובתחולתו על השופטים. לנשיא ברק מיוחסת האמירה לפיה "כאשר השופט יושב בדין הוא עצמו עומד לדין". מה הביטוי לכך? אז כמובן, יכול להיות שזה מתמצא בביקורת בעיתונות, באקדמיה, ובפוליטיקה. אבל אפשר לתת לזה ביטוי פורמאלי, כי שופטים שמקבלים החלטות יצטרכו להסביר ולהצדיק את ההחלטות הללו גם בפני הועדה לבחירת שופטים. שופטים צריכים לתת דין וחשבון על פסקי הדין וההחלטות שלהם לציבור – לא לפוליטיקאים – אבל עדין השאלה היא איך בדיוק הם נותנים דין וחשבון לציבור. אם נחזור להליך המינוי האמריקאי – שיש עליו לא מעט ביקורת וגם הצעות לרפורמות – היה משהו מאוד נכון בכך שכאשר השופט גורסיץ הופיע בפני ועדת השפיטה של הסנאט הוא נדרש להסביר החלטות שהוא קיבל במהלך הקריירה שלו כשופט בבית המשפט לערעורים. גורסיץ נדרש אפילו להסביר ולהצדיק החלטה שכתב בדעת מיעוט. גורסיץ עמד בכל החקירות הללו באופן מעורר הערצה – הסביר, פירט, הצדיק והצטדק והכול היה בסבר פנים יפות וגילה אופי ומזג שיפוטי. זה לא הביא לו בסופו של דבר תמיכה מהאגף הדמוקרטי, אבל היה בזה משהוא נכון וראוי ששופט אינו כותב פסק דין ופסק הדין שוקע במצולות השכחה כשהטעויות נמחלות כאילו לא היו. וזה עקרון שחשוב שהשופטים עצמם יפנימו: הם עשויים ביום מן הימים לתת את הדין על החלטות שקיבלו – להסביר אותן ולהצדיק אותן מעבר למה שכתבו בפסקי הדין שלהם. גורסיץ אומנם לא נבחר להיות נשיא העליון, אבל הדרישה להופיע ולהעיד בפני הסנאט נדרשת גם ממי שמועמד להיות נשיא העליון ואפילו כיהן כשופט מן המניין בעליון האמריקאי.

לכן, אינני רואה את הסכנה הגדולה שבביטול שיטת הסניוריטי שכולם מדברים עליה: שופטי העליון הם מהמובחרים שבמשפטנים ואני חושב שהם ימשיכו לשפוט ביושר וללא משוא פנים גם אם במורד הדרך יצטרכו לעמוד בחקירה או להופיע בפני ועדה כזו או אחרת.

[3] עיקרון הסניוריטי מנוגד לאתוס המצוינות של בג"ץ

אין לאדם זכות טבעית להתמנות לנשיא בית המשפט העליון. לא נולדים נשיא – וגם זה אינו עניין שבנצח (לכן נקצבה מראש גם כהונתו של נשיא בית המשפט העליון לשבע שנים). בחירת הנשיא צריכה להיות מבוססת על מעשים וההחלטות שקיבל/ה המועמד/ת לאורך השנים. או על בסיס כישורים, סגולות ויכולות. לרוב זה יהיה שילוב של שניהם. הקריטריון של וותק כקריטריון אולטימטיבי וסופי הוא בעייתי: במיוחד בגלל שבמצב הנוכחי הוא לא בהכרח ממנה לנשיא את מי שבמעשיו והחלטותיו הוכיח כי הוא ראוי לתפקיד והוא גם לא מועיד את התפקיד לבעל היכולות והכישורים הטובים ביותר או אפילו הטובים באופן מספק. האם ניתן לחשוב על מצב שבו נמנה למנהלת בית-הספר את המורה הוותיקה ביותר? אני לא מדבר רק על כך שניהול דורש כישורים אחרים מאשר הוראה או שפיטה, אני מדבר על כך שלבית-המשפט יש אתוס של מצוינות, מומחיות, ידענות, בקיאות, הנהגה, היכולת לקבל הכרעות קשות, ולהנהיג. כשבוחרים נשיא על בסיס כלל שמנוגד לאתוס של המוסד זה בעיה.

[4] עיקרון הסניוריטי מנוגד לעוד אידיאל של בג"ץ והוא עליונות התבונה

מן המפורסמות כי למן שנות השמונים כל החלטות והכרעות הזרועות הפוליטיות – מהחלטות ממשלה ועד חוקי הכנסת עצמם – נתונות לביקורת שופטי בג"ץ. ביסוד תהליך זה עומד הרעיון כי רק בחינה רציונאלית ועיונית של שופטי הבג"ץ יכולה לתת הכשר למוסדות, להסדרים ולהחלטות שלטוניות. מכוח רעיון זה עיצב הנשיא ברק את הגישה כי "הכל שפיט" וכי לכל אדם זכות לעתור בסוגיות חוקתיות לבג"ץ: החלטות והסדרי שלטון קיימים נדרשים לעמוד, מכף רגל ועד ראש, למשפט התבונה השיפוטית. הכלים בהם משתמש השופט (מדתיות, סבירות, שיקולים ענייניים וכו') הם כלים רציונליים הקשורים ליתרונות והחסרונות של הפעולה השלטונית העומדת לביקורת.

אולם, זה בדיוק מה שבעייתי בשיטת הסניוריטי. הטיעון הכי טוב לטובת שיטת הסניוריטי הוא הטיעון השמרני – כי מדובר במוסד ותיק המושרש בפרקטיקה המשפטית מקום המדינה ועד ימינו. טיעון זה מאבד ממשקלו כאשר לוקחים בחשבון כי השיח המשפטי ההגמוני אינו שמרני (מישהו אמר המהפכה החוקתית?). שיטת הסניוריטי מצויה בהעדר הלימה לתהליך העומק של רציונליזציה משפטית. האם לא ראוי שכאשר אנו ממנים אדם לתפקיד הבכיר ביותר במערכת המשפט, שנשאל מה הכישורים שלו, במה הוא מצטיין במה פחות? מה היתרונות שלו? מה החסרונות שלו? זה בדיוק מבחן התבונה שבג"ץ דורש מכולם. ברור שהשאלה מה הוותק שלו בבית המשפט העליון היא שאלה מאוד מצומצמת ואינה עונה על מורכבות השיקולים שצריך לקחת בחשבון.

[5] זו האידיאולוגיה טמבל

לסיום, אני רוצה להתייחס לנקודה נוספת: חלק מההתנגדות לביטול שיטת הסניוריטי נובע מהחשש כי בחירת הנשיא תהיה על רקע האידיאולוגיה המשפטית של המועמד/ת. אני מבין את החשש, אבל לא חושש. לבחור נשיא על פי האידיאולוגיה השיפוטית שלו אינה דבר מגונה. זה דבר רצוי והכרחי. לכל שופט יש אידיאולוגיה והיא עשויה להשפיע על החלטותיו העתידיות. ראוי לקחת בחשבון במסגרת שיקולי הבחירה גם את האידיאולוגיה של המועמד לנשיא העליון, שכן מדובר במנגנון איזון ובלימה חשוב של הדמוקרטיה על הנשיא עצמו. לנשיא העליון בישראל כוחות עצומים מקביעת הרכבים ועד מינוי ועדת חקירה ממלכתית. עם זאת, אין המדובר בתפקיד ללא פיקוח: הפיקוח נעשה באמצעות תהליך ברירה וסינון קפדניים הלוקחים בחשבון את מעשיו, החלטותיו וגם את האידיאולוגיה של המועמד לנשיאות. דווקא הגישה שאפשר לבחור נשיא בלי להתייחס לאידיאולוגיה, לאחר כל מה שאנחנו יודעים בעקבות תנועת הריאליזם המשפטי והתנועה הביקורתית למשפט, נראית לי גובלת באשליה עצמית או לכל הפחות בעצימת עיניים. המצב היום הוא מצב אבסורדי: אנחנו בוחרים נשיא ברגע המינוי של השופט לעליון כשלעיתים קרובות איננו יודעים מספיק על האידיאולוגיה המשפטית שלו.

לסיכום, הצמדות לשיטת הסניוריטי בבחירת נשיא סותרת את חובת השופטים ליתן דין וחשבון על החלטותיהם; נוגדת את אתוס המצוינות ואת האידיאל בדבר עליונות התבונה המצויים בסיס פעילות בית המשפט העליון; וגובלת בתמימות בדבר אופיו של השיח המשפטי.

 ד"ר שגב הוא מרצה בכיר במכללה האקדמית נתניה.

 ציטוט מוצע: יהושע שגב, על שופטים ונקניקיות, 14.8.2017, ICON-S-IL Blog


[1] רות גביזון "סוף עידן: סניוריטי, למרות הכול" עורך הדין, גליון מס 14, עמ' 10 (ינואר, 2012).

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

בלוג בוורדפרס.קום. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: