מעמד המשפט הבינלאומי בפסיקת בית המשפט העליון העוסקת בשטחים הכבושים: מגמות בעשור האחרון / תמר הוסטובסקי ברנדס

לפני יותר מעשור כתבה דפנה ברק-ארז, כיום שופטת בית המשפט העליון, מאמר הבוחן את מעמדו של משפט זכויות האדם הבינלאומי בפסיקת בית המשפט העליון בישראל. ברק-ארז טענה כי ככלל, ההסתמכות של בית המשפט העליון על המשפט הבינלאומי התחזקה החל מאמצע שנות ה-90, וכי מגמה זו ניכרת בעיקר בפסקי דין העוסקים בתחומים המעוררים ענין בקרב הקהילה הבינלאומית, ובראש ובראשונה, בפסקי דין הנוגעים לשטחים.[1]

בחיבור קצר זה אבקש לטעון כי בניגוד למגמה הנדונה במאמר, המתמקד בעשור שבין אמצע שנות ה-90 לאמצע שנות ה-2000, מעמדו של המשפט הבינלאומי בפסיקה של בית המשפט העליון נחלש בעשור האחרון, לפחות בפסקי דין העוסקים בשטחים, ואילו הדין הישראלי תופס מקום משמעותי יותר בפסיקה זו. מגמה זו עולה בקנה אחד עם שינוי השיח הציבורי בנוגע לשטחים הכבושים. יודגש, כי איני טוענת כי הפסיקה מהווה אימוץ של השיח הציבורי החדש, אשר יתואר בקצרה בהמשך, וכי במאמר ארוך יותר העוסק בסוגיה אני מציעה הסברים אפשריים לשינוי זה, אשר מפאת העדר מקום, לא ניתן לדון בהם במסגרת חיבור זה. עם זאת, שנוי המגמה עשוי, גם שלא במכוון, להקנות לשיח זה לגיטימציה.

בעוד שבעבר העמדה כי הגדה המערבית מהווה שטח כבוש, או, לכל הפחות, שטח אשר דיני הכיבוש חלים עליו, הוותה העמדה המקובלת, עמדות אלטרנטיביות, כגון העמדה על פיה הגדה המערבית אינה מהווה שטח כבוש אלא שטח שלישראל תביעת ריבונות לגיטימית לגביו, תופסות מקום הולך וגדל הן בשיח הציבורי והן בשיח המשפטי. אחד מיסודות שיח זה הינו העמדה כי סוגיית עתידם של השטחים היא סוגיה פנים-ישראלית, הנתונה להכרעתו הבלעדית של הציבור הישראלי. עמדה זו סותרת, כמובן, את עמדתם של מוסדות בינלאומיים כגון מועצת הבטחון והעצרת הכללית של האו"ם, את חוות דעתו של בית הדין הבינלאומי בהאג בענין גדר ההפרדה, ואת עמדתם של מרבית המשפטנים הבינלאומיים בארץ ובעולם לגבי מעמד השטחים ולגבי זכותו של העם הפלסטיני להגדרה עצמית.

השינוי בשיח הפוליטי הישראלי טרם קיבל ביטוי מפורש בפסיקה של בית המשפט העליון. המסגרת הנורמטיבית אשר לאורה בוחן בית המשפט עתירות הקשורות בפעולות ישראל בשטחים מבוססת, בראש ובראשונה, על תקנות האג. בנוסף, הגם שבית המשפט לא הכריע באופן ישיר בשאלת תחולתה של אמנת ג'נבה הרביעית בשטחים, הצהרת המדינה כי היא מתחייבת לכבד את הוראותיה ההומניטריות של האמנה סיפקה לבית המשפט בסיס להחלת הוראות אלו. בהתאם לתקנה 43 לתקנות האג, הדין החל בשטחים הינו, באופן פורמלי, הדין הירדני. על דין זה מתווספים, כשכבת חקיקה נוספת, צווי המפקד הצבאי, אשר מעמדם בגדה הינו של חקיקה ראשית. בניגוד למצב המשפטי ברמת הגולן ובמזרח ירושלים, אשר סופחו לישראל באמצעות החלה של הדין הישראלי, המסגרת נורמטיבית לאורה בוחן בית המשפט העליון עתירות הנוגעות לפעולותיה של מדינת ישראל בגדה מבוססת, לכן, על המשפט הבינלאומי. החלת מסגרת נורמטיבית זו עולה בקנה אחד עם תפיסת השטח כשטח כבוש אשר מוחזק באופן זמני על ידי ישראל, אך אינו נמצא בריבונות ישראלית.

בחינת הפסיקה של בית המשפט העליון בעשור האחרון מגלה כי מחוייבותו של בית המשפט למסגרת זו הולכת ומתערערת, וכי במספר גדל של מצבים, בית המשפט פונה לדין הישראלי בשאלות הקשורות בשטחים. ההחלה של הדין הישראלי בשטחים אינה תופעה חדשה. ראשית, הדין הישראלי הוחל באופן פרסונלי על מתנחלים ישראלים החיים בשטחים. בנוסף, בית המשפט החיל, במהלך השנים, את המשפט המנהלי הישראלי על פעולות הצבא בשטחים, מתוך תפיסה על פיה הצבא, בהיותו זרוע של  הרשות המבצעת, כפוף לדין זה. בשני המקרים, עם זאת, ההחלה של הדין הישראלי לא ערערה את המסגרת הקיימת, ככל שזו מתייחסת למעמדו של השטח ולמעמד תושביו הפלסטינים. הגם שנטען לא פעם כי הפרשנות שהוצעה על ידי בית המשפט העליון לנורמות שונות של המשפט הבינלאומי אינה תואמת את הפרשנות המקובלת לנורמות אלו, בית המשפט הקפיד להדגיש את מחוייבותו לעצם תחולתו של המשפט הבינלאומי.

מגמת השינוי באה לידי ביטוי במספר אופנים. האופן הראשון הינו בהדגשת ייחודיותו של הכיבוש הישראלי. כך למשל, נתלה בית המשפט בפסק הדין בענין הפעלת מחצבות בגדה בהיותו של הכיבוש הישראלי "כיבוש ממושך" כדי להדגיש את ה"אינטרסים הכלכליים המשותפים" של הצד הישראלי והצד הפלסטיני ולהציע בפועל מבחן חדש לחוקיות פעולות מדינה כובשת, על פיו פעולות החציבה הינן חוקיות הואיל ו-"לא ניתן לקבוע כי אין בפעולות החציבה כל היבט של טובת האזור".[2] הטענה כי כיבוש ארוך טווח דורש התאמה של דיני הכיבוש המסורתיים התקבלה, אמנם, על ידי בית-המשפט בעבר, אך נראה כי השימוש שבית המשפט מוכן לעשות בה כדי להתרחק מדיני הכיבוש המוכרים הופך יותר מרחיק לכת.

האופן השני שבו מגמת השינוי באה לידי ביטוי הינו בנכונותו של בית המשפט להשאיר ללא מענה טענות הקשורות להפרת המשפט הבינלאומי על ידי ישראל. בעוד שתחת הנהגתו של הנשיא ברק בית המשפט נהג להתייחס בהרחבה לטענות על פיהן פעולותיה של ישראל אינו עולות בקנה אחד עם המשפט הבינלאומי, גם אם הדבר לא נדרש מבחינה משפטית טהורה,[3] בית המשפט הנוכחי אינו תופס הפרכה של טענות כאלו כמרכיב מרכזי בתפקידו. הסירוב לדון מחדש בהתאמת של פרקטיקות הריסות הבתים לכללי המשפט הבינלאומי הינו דוגמה לשינוי זה. למרות השינויים המשמעותיים שעבר המשפט הבינלאומי מאז נבחנה פרקטיקה זו לאורו, וחרף טענות קשות שנשמעות מצד משפטנים בינלאומיים בנוגע לאי חוקיותה של הפרקטיקה, בית המשפט סרב, עד כה, לבחון את הסוגיה מחדש.

האופן השלישי שבו באה לידי ביטוי המגמה האמורה הינה בהחלה של כללי המשפט החוקתי הישראלי על התושבים הפלסטינים בשטחים כמסגרת הנורמטיבית לבחינת פעולות הפוגעות בזכויותיהם. גם בהקשר זה מגמת השינוי הינה הדרגתית. בעוד שבית המשפט החיל, גם בעבר, עקרונות מהמשפט החוקתי הישראלי כדי לפרש את המשפט הבינלאומי, תוך שמירה על המסגרת הנורמטיבית המקובלת (כך נעשה, למשל, בפרשת הסיכולים הממוקדים),[4] בשנים האחרונות פונה בית המשפט העליון למשפט החוקתי באופן ישיר, ולא ככלי לפרשנות המשפט הבינלאומי.[5]

השינויים המתוארים לעיל אינם מהווים, כמובן, אימוץ של העמדה הגורסת כי דיני הכיבוש אינם חלים בשטחים והמסגרת הנורמטיבית החלה בשטחים טרם השתנתה מבחינה פורמלית. עם זאת, המגמה המתוארת עשויה להתפס, על ידי מצדדי השיח החדש, כתומכת באחד מיסודות שיח זה: העמדה כי סוגיית עתידם של השטחים היא סוגיה פנים-ישראלית, הנתונה להכרעתו הבלעדית של הציבור הישראלי. בעוד שספק אם מרבית שופטי בית המשפט העליון מצדדים בעמדה זו, ערעור ההבחנה בין המסגרת המשפטית החלה בשטחים לזו החלה בשטחי מדינת ישראל עשוי להתפס, על ידי הטוענים כי על הקהילה הבינלאומית להמנע מ"התערבות" במעשיה של ישראל בשטחים, כאינדיקציה לכך שיש ממש בעמדה הרואה בסוגיות בהקשורות לפעולות ישראל בשטחים סוגיות פנים-ישראליות.

ד"ר הוסטובסקי ברנדס היא מרצה בכירה בפקולטה למשפטים שבקריה האקדמית אונו

ציטוט מוצע: תמר הוסטובסקי ברנדס, מעמד המשפט הבינלאומי בפסיקת בית המשפט העליון העוסקת בשטחים הכבושים: מגמות בעשור האחרון, 28.7.2017, ICON-S-IL Blog


[1] Daphne Barak-Erez, The International Law of Human Rights and Domestic Law: a Case Study of an Expanding Dialogue, 2 ICON 611 (2004).

[2] בג"ץ 2164/09 יש דין נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (26.12.2011)

[3] ראו, למשל, בג"ץ 7957/04 מראעבה נגד ראש ממשלת ישראל (15.9.2005)

[4] בג"ץ 769/02 הועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל (14.12.2006)

[5] פרקטיקה זו בולטת, בין היתר, בפסקי הדין העוסקים בהריסות בתים.

תגובה אחת בנושא “מעמד המשפט הבינלאומי בפסיקת בית המשפט העליון העוסקת בשטחים הכבושים: מגמות בעשור האחרון / תמר הוסטובסקי ברנדס

הוסיפו את שלכם

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

יצירה של אתר חינמי או בלוג ב־WordPress.com. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: