משל אזריה / ארנה בן-נפתלי

פתח דבר

ציון חמישים שנות שליטה ישראלית על השטחים שנמצאים תחת המסגרת הנורמטיבית של דיני הכיבוש מאז 1967, מזמין, בין היתר, חשיבה על תפקידו של המשפט במערך שליטה זה. אכן, מדובר ב"מעבדה משפטית" ממגוון טעמים שהפכו אותו לכיבוש ה"ממושפט" בעולם. על אלה נמנים מעורבות רחבת היקף של גדודי משפטנים הן בעיצוב מערך השליטה מראשיתו והן ביישומו לאורך השנים; שיטת המשפט הצבאית על רבבות צוויה החולשים על חיי הפלסטינים ושמונים ריבוא הכרעותיה השיפוטיות לגביהם; ההחלטה להכפיף את פעולות המפקד הצבאי לביקורת בג"צ, החלטה חסרת תקדים במסגרת הפרדיגמה של דיני הכיבוש אם כי לא במסגרות פרדיגמאטיות חלופיות במצב של שליטה אפקטיבית של כוח זר על טריטוריה שאינה בריבונותו, על אנשים שאינם אזרחיו, והמתנגדים לשליטתו; וכמובן, משך השליטה.

עודפות משפטית אינה, כידוע, ערובה למשפט-צדק. טיבה והשפעותיה של מנת-היתר של משפט הכיבוש הישראלי על הפלסטינים הם מושא לכתיבה ענפה. ברשימה קצרה זו, אני מבקשת לחשוב על השפעתה על תפיסת המשמעות של "שלטון חוק" בתרבות הישראלית, ולעשות כן דרך התמקדות ב"פרשת אזריה", פרי חלצינו התרבותיים, ובמובן זה אכן "הילד של כולנו".

אני מבקשת להציע שתחזוק השליטה הממושכת בשטחים מנביע תרבות של פליליות נורמטיבית. בתרבות זו, התנהגות העולה לכדי פשע מלחמה, נתפסת הן על ידי המבצעים והן על ידי חלק ניכר בציבור כמובנת מאליה, חוקית ואף מוסרית. תרבות זו מאופיינת בחסינות מהעמדה לדין וקל וחומר מעונש בגין התנהגות כאמור (A culture of impunity). במקרים הנדירים בהם יועמד חייל לדין פלילי בגינה, משפטו יהפוך מיניה וביה ל"משפט ראווה": בתי המשפט לא יוכלו אלא להוציא את ההתנהגות מהקשרה, למסגר אותה כחריגה ואת מבצעה כתפוח רקוב במטע מלבלב. להחרגה זו שתי השלכות: ראשית, היא משתפת פעולה עם תרבות החסינות מעונש שאת קיומה מערכת המשפט מכחישה וממילא היא משעתקת תרבות זו; שנית, בהתחשב בכך שהשיח הציבורי הדומיננטי רואה בהתנהגות התנהלות נורמטיבית, שגרתית וראויה, היא כרוכה באובדן של לגיטימיות למערכת המשפט: זו נתפסת הן כבלתי אמינה והן כבלתי נאמנה לערכי הציבור, ערכים שההתנהגות העומדת לדין משרתת ומקדמת. ממילא, החרגה מחויבת מציאות זו מכתימה את ההליך המשפטי ומסכלת את השגת מטרותיו המוצהרות: הוא לא ייצר הרתעה, הוא יעוות את הוצאתה לאור של האמת והוא ייכשל בייצור תודעה המבחינה בין התנהגות מותרת להתנהגות פושעת, בין כלל לחריג, בין חוק לאלימות. פרשת אזריה היא דוגמא מובהקת – אם כי אתקשה לומר 'מופתית' – לטענה זו.[1]

פרשת אזריה – המסד העובדתי והמשפטי

ב-25 במרץ 2016 ירה סמל אלאור אזריה למוות בעבד אל-פתח אל-שריף, פלסטיני פצוע שיצא ממעגל הלוחמה (לאחר שדקר חייל ונורה לאלתר) ומתוך כוונה להרגו. אירוע ההוצאה להורג צולם בוידיאו וזה הופץ בארץ ובעולם. ירי כזה הוא פשע מלחמה, והנראות שנלוותה אליו הפכה את העמדתו של אזריה לדין להכרחית.

בישראל, אין אפשרות משפטית להעמיד לדין חייל או אזרח בגין ביצוע פשע מלחמה. הטעם לכך הוא שחוץ מאשר בחוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם – חוק המתוחם מבחינת תחולת מקום וזמן לפשעים שבוצעו אז ושם – עבירה זו אינה קיימת בדין הישראלי, נתון מעניין בפני עצמו בהקשר של "תרבות של אחריותיות / חסינות מעונש". בישראל ניתן להעמיד חייל לדין פלילי בגין עבירות המנויות בחוק העונשין ובחוק השיפוט הצבאי (חש"צ). ניתן היה להעמיד את אזריה לדין בגין רצח, אך התביעה החליטה להאשימו בעבירת הריגה לפי חוק העונשין וב"התנהגות בלתי הולמת" לפי חוק השיפוט הצבאי. ב-4 בינואר 2017, בי"ד צבאי הרשיעו בשתיהן.[2] העונש המירבי על עבירת ההריגה הוא 20 שנות מאסר. על אזריה נגזרו 18 חודשי מאסר.[3] אזריה ערער על הרשעתו ועל חומרת עונשו, בעוד שהתביעה ערערה על קולת העונש. בעת כתיבת שורות אלה טרם ניתנה הכרעה בערעורים.

שפע נתונים עקביים לגבי הכמות הזעומה והאיכות הירודה של חקירות בגין חשד לעבירות, מיעוט החקירות שהביאו להעמדה לדין בגין חשד כזה, ובטלותם בששים של הליכים שהסתיימו בהרשעה, מורים בבירור שהעמדה לדין כזו, וקל וחומר הרשעה בגינה, הן חריגות ביותר.

הדיון הציבורי

הדיון הציבורי בפרשה מורכב משלושה נרטיבים בעלי משמעות נורמטיבית.

נרטיב אחד מקודם על ידי הצמרת הצבאית. בנרטיב זה אזריה הוא עשב שוטה בגן ורדים; ההוצאה להורג היא כשלון מוסרי שאינו מייצג, במילותיו של הרמטכ"ל, 'את ערכי הצבא או את ערכי היהדות'. בנרטיב זה, על צה"ל החובה לנקוט עמדה מוסרית, ועל החייל, שהיה מונע על ידי 'אידיאולוגיה מעוותת' לשאת באחריות אישית.[4] המשמעות הנורמטיבית של נרטיב זה היא העמדתו לדין.

דא עקא, ש'אידיאולוגיה מעוותת' זו משקפת, כך על פי סקרי דעת קהל, את רוב הציבור בישראל ומקודמת ע"י שחקנים בכירים במערכת הפוליטית. תמיכה זו משתקפת בנרטיב השני, הנרטיב של "מחנה אזריה". מחנה זה אינו מוצא כל פסול בהוצאה להורג של אדם פצוע שיצא ממעגל הלוחמה. נהפוך הוא: המעשה נתפס כמשקף את ערכי הציונות וצה"ל, ואזריה הוא לפיכך דמות מופת, "איש השנה" שהגן על ערכים אלה בגבורה כנגד אויבים מחוץ ומבית. ערכים אלה מחייבים שחייל פגוע לא ייוותר מאחור בשדה הקרב; חבריו דואגים לו. שדה הקרב פשוט הותק מהשטחים לזירה השיפוטית. בנרטיב זה, העמדתו לדין היא משפט ראווה נגד הציונות. בנרטיב זה הפושע הוא הקרבן. המשמעות הנורמטיבית של נרטיב זה היא שהתנהגותו של אזריה אינה חריגה כלל ועיקר; כך נוהגים כולם כעניין שבשגרה וכך אכן ראוי. אלוף (מיל) עוזי דיין סיכם בתמציתיות את המסר שהמערכת מעבירה לחיילים בעדותו בביה"ד: "מחבלים דינם למות… אני הוריתי להרוג מחבלים רק בגלל שהם מחבלים, בלי קשר למצבם אם הם מְסַכְּנִים או לא".[5] העולה מן האמור הוא שיש חוזה בלתי כתוב בין הצבא לחייליו על פיו ביטחון ישראל נשען על הידיעה של החייל שהוא חסין מהעמדה לדין. תרבות החסינות, אם כך, היא אבן הראשה של משטר הכיבוש והיא נחוצה על מנת להבטיח את יכולת הצבא לשמרו. אזריה אינו חריג לתרבות זו, הוא משקף את הסדר הנורמטיבי שלה. כאמור, נתונים על מערכת אכיפת החוק בשטחים מאששים עמדה זו.[6]

הנרטיב השלישי זהה מבחינה דסקריפטיבית לנרטיב של תומכי אזריה, אך מייצג עמדה נורמטיבית הפוכה: בנרטיב זה אכן התנהגותו אינה חריגה – היא בסה"כ חושפת את השגרה הפלילית שתחזוק הכיבוש דורש. אזריה ביצע פשע מלחמה, ועליו לשאת באחריות – אך אחריות זו אינה נופלת רק או אפילו בעיקר על כתפיו: זו אחריותם של יצרני הנורמליזציה של הכיבוש; אחריותם של שדרות הפיקוד הצבאי ושדרות מעצבי המדיניות שמבקשים לראות באזריה עשב שוטה ולא פרח שצמח באדמה (גזולה) שעיבדו במשך שנים רבות. המעשה של אזריה הוא תוצאה של טיפוח זה, של משטר הכיבוש. הן בנרטיב זה והן בנרטיב של תומכי אזריה, אזריה נתפס כשעיר לעזאזל שהעמדתו לדין היא מקרה קלאסי של אכיפה סלקטיבית. הם חלוקים בשאלה כיצד להתייחס לאגרוף בבטן הרכה של משטר הכיבוש שהפרשה הנחיתה: אלה המחזיקים בנרטיב השלישי רוצה לחשוף אותה; תומכי אזריה רוצים לחסן אותה; לדידם, העשבים השוטים היחידים שצומחים בכרם הכיבוש הם אלה המקדמים את הנרטיב השלישי ואותם יש לנכש. חקירתו במשטרה של דובר "שוברים שתיקה", ב-22.6.17, בעקבות תלונה שהגישה שרת המשפטים היא מופע של פעולת ניכוש זו.

הדיון השיפוטי

פסק הדין הוא ארוך (309 פסקאות) ונימוקיו מבוססי ראיות. בקונטקסט הנוכחי אני מבקשת להאיר מספר היבטים נורמטיביים ונרטיביים שלו. מבחינה נורמטיבית שתי נקודות ראויות לציון מיוחד: ראשית, לאחר שבית-הדין דחה את כל טענות ההגנה וקבע שאזריה ירה במחבל בראשו מתוך כוונה להרגו, משום ש"הגיע לו למות", הוא מרשיעו בהריגה ולא ברצח (פס' 289-288), אפשרות זו קיימת מבחינה נורמטיבית, גם אם כתב האישום הוא בגין הריגה. שנית, הדחייה של טענת האכיפה הסלקטיבית של ההגנה היא החוליה החלשה בפסק-הדין. ההגנה נשענה על שני מקרים לביסוס טענתה. בית-הדין דחה את הרלוונטיות של אחד מהם לאור הכרעת בג"צ כי החייל באותו מקרה האמין בכנות שהפלסטיני מייצג סכנה. המקרה השני – אירוע ירי בראשו של נער פלסטיני על ידי סא"ל ישראל שומר, שלגביו החליט הפצ"ר שאין לפתוח בהליך משמעתי או פלילי – נדחה משום שלמרות העובדה שחלק מחוות-הדעת של הפצ"ר נמסרה להגנה היא לא השתמשה בה לביסוס טענתה (פס' 242-236). זו הכרעה מוזרה משום שברור שהכרעתו של הפצ"ר לא יכלה לשרת את ההגנה. בית-הדין קבע שכדי לבסס טענה של אכיפה סלקטיבית לא די להישען על מקרה אחד אלא יש להראות שיטתיות לאורך זמן בהחלטות הרשויות המנהליות שלא להעמיד לדין במקרים דומים (פס' 241). זו קביעה נכונה ואכן, ההגנה נכשלה בכך, אך לא נובע מכך שכישלונה נובע מחסר ראיות לכשלון שיטתי כזה של רשויות אכיפת החוק לאורך זמן. ראוי לציין שעל פי דיווחים בתקשורת, בערעור הוגשו ראיות נוספות לאכיפה סלקטיבית. סביר להניח שגם אלה תדחנה מנימוקים פורמליים, כגון שהן נסמכות על דוחו"ת של ארגוני זכויות אדם ולא על מקורות נורמטיביים ראשוניים.

מבחינה נרטיבית שתי נקודות ראויות לתשומת לב: ראשית, בית-הדין מתייחס באופן עקבי – 312 פעמים – לקרבן בתור "מחבל". שנית, אין אף התייחסות אחת לכיבוש. הקרבן תקף חייל, לא אזרח, ולכן אינו טרוריסט (מחבל). העובדה שהקרבן תקף חייל כפעולת התנגדות לכיבוש שעה שהכיבוש נעדר מהשיח השיפוטי מעקרת את האירוע מהקונטקסט שלו.

לבסוף, ראוי לעמוד על היחס בין הדיון הציבורי לדיון המשפטי כפי שהוא משתקף בטקסטים המשפטיים: בפתח פסק-הדין, בית-הדין מכיר בכך שהפרשה עוררה עניין ציבורי ניכר וויכוח ציבורי ער וקובע שויכוח זה אינו רלוונטי להחלטתו הנשענת אך ורק על העובדות, הדין והראיות שבפניו (פס' 4). בה בעת, דומה שגזר הדין שהטיל על אזריה, 18 חודשי מאסר בגין עבירה שעונשה המקסימלי הוא 20 שנות מאסר, מעיד שבית-הדין היה קשוב גם קשוב לשיח הציבורי. מבחינת המערכת המשפטית, מרחב המחייה של תרבות החסינות מעונש משתרע על הטווח שבין גזר הדין האפשרי לגזר הדין בפועל. מבחינת רוב הציבור, מרחב זה אינו רחב דיו.

"סובב סובב במעגל המתרחב": על המסד המשטרי והטפחות המשפטיות

תרבות של חסינות יכולה, אך אינה חייבת, לשקף חוסר עניין בשלטון חוק: יש שהיא נוצרת כתוצאה ממשטר המאופיין בהיפוך היחסים בין הכלל לבין החריג ומנומוס ספציפי – מרחב פוליטי הבנוי הן מכללים והן מנרטיב – המעניק לו משמעות ומצדיק את ההיפוך הזה. תרבות החסינות הנוצרת במרחב מעין זה מטמיעה את מושג "שלטון החוק" בתוך תרבות פוליטית שגם מוצאת את המשפט בכל וגם מרוקנת אותו ממשמעות שמגבילה את המשטר. פרשת אזריה היא משל לתרבות הזו.

בקונטקסט של השלטון הישראלי בשטחים, המשפט נוכח בכל: לא רק שלחיילי צה"ל נאמר על ידי הערכאה העליונה במדינה שכל אחד מהם נושא בתרמילו את הנורמות המנהגיות של דיני הלחימה הבינ"ל ואת הנורמות הבסיסיות של המשפט המנהלי בישראל, ולא רק שנאמר להם על ידי רמטכ"לים בעבר ובהווה שצה"ל הוא 'הצבא הכי מוסרי בעולם' – אלא שגם השיח הצבאי וגם השיח הציבורי מצדיקים את הפעולות הנדרשות לשימור השליטה במונחים משפטיים כמו הרתעה, נחיצות, מידתיות, ציות לפקודה והגנה עצמית. בה בעת, הואיל והצדקות אלה מיועדות ברגיל להתגבר על מגבלות משפטיות ולא להגביל התנהגות צבאית, אזי המשפט, למצער במובן המקובל של המושג, מרוקן ממשמעות.

מנגנוני אכיפת החוק שהעטו על הפרת החוק את ההילה של שמירת החוק שותפים ליצירת תרבות החסינות מעונש. כתוצאה משותפות זו, נאמנותם הפתאומית למשמעות המסורתית של "שלטון החוק" במקרים נדירים שניראותם גוררת העמדה לדין, מחייבת אותם להתייחס למפרי-חוק כאל חריגים – החלטה העומדת בסתירה למשמעות הבלתי מסורתית של שלטון החוק שהם הפנימו והטמיעו. התוצאה היא גם משפט ראווה, גם שעתוק של הנורמליות הפלילית וגם אבדן לגיטימיות ציבורית.

היפוך היחסים בין החריג לבין הכלל מהפך על ראשו גם את עצם האבחנה בין המרכז ובין הקצוות. כך, בפרשת אזריה, הצמרת הצבאית – הגוף שאמון על שימור הכיבוש – הופכת לשומר הסף של המוסר, שלטון החוק ותרבות אי החסינות מהעמדה לדין. הצבא, אם כך, מבקש לייצג את המרכז, אלא שהמרכז עצמו קורס: הנרטיב המבקש להבנות את ההוצאה להורג כחריג לשיטה ולא כמשקף את ערכיה ומבצעם נדחה כצבוע על ידי שני הנרטיבים האחרים.

התרגום היפה של אבינעם מן לשירו הידוע של ייטס "ההתגלות השניה", מתחיל בשורות הבאות:

"סוֹבֵב סוֹבֵב בַּמַּעְגָּל הַמִּתְרָחֵב
הַבָּז אֵינוֹ יָכוֹל לִשְמֹע אֶת הַבַּזְיָר.
דְּבָרִים מִתְפָּרְקִים, הַמֶּרְכָּז מִתְמוֹטֵט,
תֹּהוּ וָבֹהוּ שֻלַּח בָּעוֹלָם.
גֵּאוּת עֲכוּרַת דָּם שֻלְחָה, וּבְכָל אֲתָר
טֻבַּע טֶקֶס הַתְּמִימוּת…"

פרשת אזריה היא משל לקריסתו של המרכז.

פרופ' בן-נפתלי היא מופקדת הקתדרה ע"ש אמיל זולא בבית הספר למשפטים ע"ש חיים שטריקס במסלול האקדמי, המכללה למנהל ודיקן לשעבר של ביה"ס.

ציטוט מוצע: ארנה בן-נפתלי, משל אזריה,11.7.2017, ICON-S-IL Blog. גרסתו המלאה של מאמר זה צפויה להתפרסם ב-Israel Law Review.

---

 

[1] לפיתוח הטענה ראו, O. Ben-Naftali, 'War Crimes' in O. Ben-Naftali, M. Sfard & H. Viterbo: The ABC of the OPT: A Legal Lexicon of the Israeli Control of the Palestinian Territory (Cambridge University Press, Forthcoming 2017).

[2] בית הדין הצבאי (מרכז) 182/16 התובע הצבאי נ' אזריה (הכרעת דין מיום 4.1.017), זמין באתר 'הארץ'.

[3] גזר דין מיום 21.2.2017, זמין באתר 'ישראל היום'.

[4] על התגובות למקרה בצה"ל, ראו,למשל, B. Bryant, ‘Exclusive: Leaked IDF Report States Soldier Who Shot Palestinian Attacker Driven by 'Twisted Ideology'’, Vice News (28.4.2016), https://news.vice.com/article/exclusive-leaked-idf-report-states-soldier-who-shot-palestinian-attacker-driven-by-twisted-ideology-1.

[5] ג. כהן, 'עוזי דיין במשפט אזריה: "מחבלים דינם למות"' הארץ (19.9.2016), http://www.haaretz.co.il/news/politics/.premium-1.3072055.

[6] ראו למשל, ל. יבנה לאקונה: פשעי מלחמה בדין הישראלי ובפסיקת בתי הדין הצבאיים, נספח ב', בעמוד 50 (יש דין, 2013), http://files.yesh-din.org/userfiles/file/Reports-Hebrew/Yesh%20Din%20-%20Lakuna%20Web%20-%20Hebrew.pdf.