על נסגנות חוקתית וחיינו הלאומיים / נדיב מרדכי ויניב רוזנאי

"…את מסקנתי מחזקת בחינת ההיסטוריה הטרום-חוקתית של חוק היסוד. ההיסטוריה הטרום-חוקתית מהווה את הרקע החברתי והמשפטי לחוקה, ו"הלא זו אכסיומה ידועה, שאת המשפט של עם יש ללמוד באספקלריה של מערכת החיים הלאומיים שלו" (בג"ץ 73/53 חברת "קול העם" נ' שר הפנים, פ"ד ז 871, 884 (1953)). הפרקטיקה לפיה מוסמך ראש הממשלה למנות עצמו לשר נהוגה מימיה הראשונים של המדינה…"

(בג"ץ 3132/15 מפלגת יש עתיד נ' ראש ממשלת ישראל, פורסם באר"ש, 13.4.16), פס' 9 סיפא לפסק דינה של נשיאת בית המשפט העליון)

המסקנה שמחוזקת בהנמקתה של הנשיאה נאור היא יכולתו החוקתית של ראש-הממשלה לאחוז בכמה תיקים מיניסטריאליים. בעוד שהמילים שצוטטו כאן, לדעתנו, אינן מסמלות בהכרח החלטה שגויה מבחינה פוזיטיביסטית, הן מסמלות ריסון שיפוטי שספק בעיננו אם הולם את המציאות החוקתית-פוליטית שבה ישראל מצויה בשנים האחרונות ואת השלכותיה למפעילי המשפט. ניתוח ההיסטוריה ה-"טרום-חוקתית" או ה-"פרקטיקה הנהוגה מימיה הראשונים של המדינה" אינו יכול לבוא במנותק מניתוח פונקציונאלי של השלכות הנטילה העצמית של סמכויות שלטוניות וריכוזן על עקרונות יסוד של השיטה הדמוקרטית ומערכת האיזונים והבלמים העומדת בבסיסה.

לרגע לא הייתה למי מאתנו ציפייה שבית המשפט העליון שלנו יהפוך להיות בית משפט "קולומביאני" שהרהיב עוז וביטל על בסיס פרשנות חוקתית תיקון לחוקה שאפשר כהונה נשיאותית שלישית. איננו חושבים שזו הדרך וגם לא תמצאו אותנו סוברים שבית-המשפט הוא המשען היחיד של דמוקרטיה בריאה. עם זאת, פרשת תיקי השרים הייתה יכולה להיות מגדלור חדש של חוקה מוסדית, שמתווה הגבלות על הכוח השלטוני. אך לטעמנו, לא רק שזו לא סמנה מפנה שכזה, אלא שפרשה זו מצטרפת למקרים נוספים של ריסון שיפוטי עודף בסוגיות חוקתיות-משטריות, אפילו במקרים של אי-חוקיות. ברי כי לסביבה הפוליטית שבתוכה פועל בית-המשפט יש השפעה מכרעת על האופן שבו הוא ישתמש בכוחו. גם ניתן לטעון שבית המשפט עצמו מצוי במגננה (השוו, כאן). עם זאת, המציאות הקיימת לפיה מנהיגות פוליטית חזקה 'מדלגת' על מוסדות חוקתיים ייצוגיים, בראשן הכנסת, באופן שמהווה סכנה למבנה הדמוקרטי הבסיסי של ישראל, מחייבת חשיבה מחודשת באשר לתפקיד בית המשפט בחברה ולאופן הפעלת סמכויותיו.

בימים האלה יש מלך בישראל. ראש-הממשלה הנוכחי שובר את הדפוס הפוליטי הממוצע של משך הכהונה. כהונתו השנייה כראש ממשלה שהחלה בשנת 2009 נמשכת ברציפות עד היום. כידוע, אין בישראל מגבלות חוקתיות על משך כהונת ראש מדינה. למרות שהוא נותר בשלטון באמצעות מבנים קואליציוניים משתנים; ושהבחירות האחרונות היו צמודות מבחינה גושית עד לפרסום הקול הקורא 'למהר אל הקלפיות' – תופעה זאת חסרת תקדים במונחים היסטוריים. ראש הממשלה יכהן ברצף הגדול מאז קום המדינה. ניתן למקד את השיח אודות ערעור הסדר החוקתי בהצעת-חקיקה כזו או אחרת או בפסק דין כזה או אחר, אבל נכון, לדעתנו, להצביע על התחזקות מעמדו של ראש-הממשלה, על היעדר תחרותיות בשוק הפוליטי ועל השלכותיהם על הסדר החוקתי.

כפי שציין פרופ' מדינה, 'השתלטות חוקתית' יכולה להיתפס כמינוח בעייתי. יתכן שהיה נכון לתרגם את המונח ל-'לכידה חוקתית', מצב שבו שלטון נתון יכול 'ללכוד' את החוקה, בדומה לדרך שבה שחקן מפוקח עוצמתי יכול 'ללכוד' את הרגולטור. אנחנו מעדיפים, בהמשך לאבחנה של טום גינזבורג ועזיז חאק, לדבר על 'נסגנות חוקתית' (Constitutional Retrogression). זהו מצב שבו מתרחש:

“…a more incremental (but ultimately substantial) decay in three basic predicates of democracy— competitive elections, liberal rights to speech and association, and the adjudicative and administrative rule of law necessary for democratic choice to thrive".

אנו מאמצים את ההגדרה בשל האלמנט האינקרמנטאלי שלה ומפני שהיא מפנימה את הקשר החזק שבין פגיעה בתחרותיות של השוק הפוליטי לבין ערעור הסדר החוקתי. אנו סבורים כי בין העמדה האלרמיסטית לפיה הדמוקרטיה הישראלית הגיעה לקצה לבין העמדה הפוטרת את הזועקים חמאס בזלזול ניצבת עמדה אפורה ומורכבת יותר לפיה ישראל עוברת היברידיזציה דמוקרטית שגולת הכותרת שלה (וזו אך גולת כותרת, המדובר בתהליכים מוסדיים רבים ומגוונים) היא רנסנס של שלטון על ידי מנהיג חזק. בכך, היא מתקרבת צעד נוסף לעבר מדינות שנוטות לכיוון לא-ליברלי בשנים האחרונות, בצילה של מנהיגות המשכית ופופוליסטית שמדלגת על מוסדות קיימים ושוחקת את שומרי הסף של הדמוקרטיה החוקתית. נתוני הפתיחה של ישראל, בהקשר זה, אינם מהמשופרים, בגלל אופייה הליברלי הרעוע יחסית (ראו תרומתה של פרופ' שטופלר בסימפוזיון זה); והאלמנט הלא-דמוקרטי האינהרנטי שבתפיסה לוחמתית ישראלית מתמשכת בשטחים, שגם סביבה מתקיים מתח פוליטי שמלבה, לטעמנו, את המשבר החוקתי הפנימי שאנו עדים לו.

בכדי לתרום במעט לסימפוזיון הנוכחי, אנו מעוניינים לטעון שלוש טענות עיקריות הקשורות זו בזו. הראשונה, כעולה לעיל, היא שישראל מצויה ב'נסגנות חוקתית'. אמנם, המקרה הישראלי אינו מגיע לדרגת חומרה של דמוקרטיות כגון טורקיה, פולין או הונגריה, בהן נסגנות הסדר החוקתי-דמוקרטי זוכה לניתוח רב ומעמיק בספרות המשפט החוקתי ההשוואתי בשנים האחרונות. אך לא ניתן יותר להתעלם מכך שבהיבטים רבים ישראל צועדת במסלולן. בשנים האחרונות נשחקו באופן שיטתי מספר רכיבים מוסדיים שמהווים חלק חשוב מהסדר החוקתי-דמוקרטי הישראלי ולכן יש לטעמנו לכלול את ישראל במסגרת המחקר ההשוואתי הבוחן את ה'מיתון הדמוקרטי' העולמי (על מיתון זה ראו למשל כאן).

טענה שנייה נוגעת למשקפיים המחקריות שדרכן אנו מבינים את המשפט החוקתי הישראלי. המפעל החוקתי הישראלי נתפס בעיני רבים בישראל ובעולם, תומכים ומתנגדים, כ'סיפור הצלחה' דמוקרטי-ליברלי-מערבי. ואולם רן הירשל כבר עמד על כך שהפרויקט הישראלי התאמץ מאוד להיות ליברלי שעה שלמעשה, הוא צמח באקלים הרבה יותר אי-ליברלי, דתי, ותת-דמוקרטי. אנו מצטרפים (באופן חלקי) לטענה זו, שצריכה להוביל את כולנו למבט מחודש על החוקתיזם הישראלי – הדומה יותר לטעמנו לזה המכונה "הדרום הגלובלי". ברמה הדוקטרינרית, נרטיב 'סיפור ההצלחה החוקתי' הוביל לכך שהמשקפיים דרכם המשפטנים בישראל רואים את העולם הם משקפים של הגנה חוקתית על זכויות אדם בעוד שחוקה מורכבת גם מעולם מוסדי-משטרי שלם שמגן על היכולת להגן על זכויות אדם ושלטעמנו מוזנח באופן יחסי בתיאוריה הישראלית. המהפכה החוקתית הייתה מהפכה של זכויות אדם. הכלים החוקתיים שעוצבו בה מאפיינים הגנה אנטי-רובנית של יחידים. ההגנה החוקתית אמנם התפרסה על מנעד צר של זכויות, אך המתודולוגיה החוקתית מובילה אותנו להסתכל על כל בעיה במונחים של הפגיעה באלה. הצרה היא שהאתגרים הנוכחיים אינם נוגעים – באופן בלעדי – להגנה על זכויות אדם אלא ל'דיני הדמוקרטיה' ממש (וראו כאן).

הטענה השלישית אפוא היא כי 'חיינו הלאומיים' דורשים, בעת הזאת, הגנה נחושה יותר על החוקה המוסדית. ברמה הנורמטיבית, ההבנה שהסדר החוקתי הליברלי אינו כה יציב ומוצק כמו שחשבנו מחייבת חישוב מסלול מחדש וקוראת להתמקדות בהגנה על הנורמות והרכיבים החוקתיים שמגנים על כללי המשחק הדמוקרטיים, הבחירות, הפרדת הרשויות, חיזוק הייצוגיות והגנה על שומרי הסף, הגנה על השירות הציבורי, עצמאות רגולטורית וכן, גם הגבלת הכוח השלטוני של הרשות המבצעת והעומד בראשה בדרכים שלא ידענו עד היום ב'חיינו הלאומיים'. בהקשר זה, חשוב לעסוק במקומו ותפקידו של בית-המשפט בסימפוזיון שמציג את הנסגנות החוקתית, אף שהוא בהחלט לא יוכל להיות שומר-הסף היחיד. שיקום ההשתתפות הדמוקרטית, חוקה כלכלית, משפט חוקתי של קבוצות אינטרס והבנת הכוח השלטוני ככזה שנע 'בין מוסדות אל אינטרסים' הן פרוגרמות נוספות (אפשר לקרא על חלק מהן, בהקשר קרוב, בהרחבה כאן). אך תפקידו של בית המשפט הוא בעל משמעות רבה. כך בפרשת תיקי השרים הנזכרת לעיל, וכך בוודאי בפסיקת בית המשפט העליון בעניין מתווה הגז או בשאלת הרפורמה בחשמל. וכך גם בעתיד הנראה לעין, למשל, במה שמכונה 'דיל התאגיד'; או בסוגיית התקציב הדו-שנתי ועוד. ייתכן שאפילו הפגיעות שאנו מזהים בעת האחרונה בחופש הביטוי ובזכויות נוספות הן נגזרת של החלשה חוקתית בתחום המוסדי (על היחס ראו למשל כאן). בכך אין לאיין, כמובן, את חשיבותה של ההגנה על זכויות האדם, אלא רק לתהות האם לא הזנחנו את היסודות שבלעדיהן לא נוכל באמת להגן על זכויות.

קל לנבא את קץ הדמוקרטיה או לפטור את הסכנות לדמוקרטיה כלאחר יד. שני אלו מייתרים את הצורך להתמודד עם הבעיות המורכבות של העידן הנוכחי, עם האיזון בין לגיטימיות דמוקרטית לבין סדר חוקתי מגביל, ועם העמדת סדר יום (פוליטי, משפטי, חברתי) ובו שורה של פתרונות שעשויים להלום נסגנות חוקתית. ברשימה זו, שהיא בהחלט התחלה של דיון, הצבענו על הצורך להתמקד בחוקה המוסדית לאור תהליכי הנסגנות החוקתית שאנו מזהים במסגרת הבנה חדשה-ישנה של 'חיינו הלאומיים', מונח שכידוע נושא משמעות דינמית.

ציטוט מוצע: נדיב מרדכי ויניב רוזנאי, על נסגנות חוקתית וחיינו הלאומיים, 8.6.2017, ICON-S-IL Blog

מרדכי הוא עמית מחקר בפקולטה למשפטים שבאוניברסיטה העברית; ד"ר רוזנאי הוא חבר סגל בפקולטה למשפטים שבמרכז הבינתחומי הרצליה

להשאיר תגובה

היכנס באמצעות אחת השיטות האלה כדי לפרסם את התגובה שלך:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s

יצירה של אתר חינמי או בלוג ב־WordPress.com. ערכת עיצוב: Baskerville 2 של Anders Noren.

למעלה ↑

%d בלוגרים אהבו את זה: