השתלטות חוקתית בישראל – האמנם? / עידו פורת

אני רוצה לטעון שחלק מהתהליכים שמתוארים על ידי כותבים בסימפוזיון הזה כ"השתלטות חוקתית", הם תגובה דמוקרטית בריאה של צד אחד במפה הפוליטית – הימין – לחולשתו היחסית במספר זירות, שמסיבות שונות לא רצה או לא הצליח להיכנס אליהן בעבר למרות כוחו בזירה הפוליטית, ולמרות הדומיננטיות הגוברת של הצד השני בהן והפוליטיזציה הגוברת שלהן בעקבות זאת, וכעת הוא מנסה את מזלו שוב. הזירות הללו הינן בעיקר הזירה המשפטית, התקשורתית, התרבותית, האקדמית, החינוכית, והזירה של החברה האזרחית. לא בכל אחת מהזירות הללו התגובה של הימין היא דומה, לא בכל אחת מהן הדומיננטיות של השמאל היא דומה, או הגיעה באותן דרכים, בחלקן תגובת הימין היא בעייתית יותר מאשר באחרות, בחלקן מתוחכמת פחות מאשר באחרות (בזירה המשפטית למשל, שרת המשפטים פועלת בצורה מתוחכמת, ובסך הכל לגיטימית לגמרי, לעומת הזירה התרבותית שם פועלת שרת התרבות בצורה מתוחכמת הרבה פחות, ולעתים גם בצורה לא לגיטימית). אבל, בסך הכל, נכון ולגיטימי שצד פוליטי ישאף לא להשאיר זירות כוח בידי הצד הפוליטי השני.

יגידו המקטרגים – הלא הזירות הללו הינן א-פוליטיות, ומשמשות בין היתר ככוח שמבקר את השלטון, ולכן ישנה סכנה חמורה לדמוקרטיה כאשר השלטון משתמש בכוחו להתערב בהן. אך התשובה לכך היא כפולה. ראשית, השלטון הנבחר יכול לממש את העדפות האזרחים שמשתקפות בבחירה שלו גם בחלק מהתחומים הללו. בתחום החינוך, למשל, שולמית אלוני ויוסי שריד, בהיותם שרי חינוך, ביצעו שינויים בתכני החינוך שמשקפים את ההעדפות של הצד השמאלי לדגש על דמוקרטיה ואזרחות על פני תכנים ציוניים ויהודיים, וכעת השר בנט עושה את ההפך. שרים, גם בתקופת השמאל, השתמשו בסמכויותיהם למנות אנשים בתפקידי מפתח בחינוך, בתרבות, בתקשורת הממלכתית, שיהיו מזוהים עם, או לכל הפחות לא מנוגדים לתפיסת העולם של בוחריהם, ובהינתן שמישהו צריך להיות אחראי למינויים הללו, וכל עוד הם כשרים מבחינת הכישורים וההליך, ראוי שהעדפות של האזרחים תהיינה אחד הגורמים במינוי. השלטון יכול גם להשתמש בכוחו המקצה על מנת לשקף העדפות בוחרים, בעידוד פעילויות תרבות, חינוך, תקשורת, וגופים בחברה האזרחית, ועוד. אמנם לא כל שימוש בכוח המקצה של השלטון למימוש העדפות בוחרים הוא לגיטימי, ויש בכך סיכון להתערבות פסולה, אבל התמונה היא בוודאי מורכבת הרבה יותר מהתמונה הקריקטורית שמוצגת על ידי חלק מהמקטרגים, לפיה כל שימוש בכוח המקצה של השלטון בתחומים הללו הוא פסול. קורי ברטשניידר למשל, מבחין בספרו When the State Speaks What Should it Say? בין כוח כופה לכוח אקספרסיבי של המדינה, כאשר הוא טוען שלגיטימי שהמדינה תשמש בשני, באמצעות תפקידה כמחנך, דובר ומקצה משאבים, באופן שאינו נייטראלי בין כל הקבוצות בחברה, כפי שמתבקש בהפעילה את הכוח הכופה. ברטשניידר אמנם מייחס למדינה את הזכות לפעול כדובר ומחנך לגבי ערכים דמוקרטיים של השתתפות וערך שווה, אך בהינתן מחלוקת ערכית גם לגבי מה משתמע ממונחים אלו, קצרה הדרך להכרה במקום מסוים של המדינה בעיצוב הספירות הללו בהתאם להעדפות בוחרים.

שנית, ככל שהזירות הללו – למשל, המשפטית, האקדמית, החברה האזרחית – אמורות לא להישלט על ידי ההיגיון הפוליטי, ויש להן יומרה להיות עצמאיות משיקולים פוליטיים, לא נכון שתהיינה מנוצלות כמנוף פוליטי סמוי על ידי צד כזה או אחר. ככל שזה קורה – ככל שהכסות הנייטראלית, והיומרה להיות מנגנון ביקורת א-פוליטי, משמשת לצבירת נקודות או הישגים במישור הפוליטי על ידי צד אחד – נכון שהצד השני יאבק בזירה הזו גם כן, וראוי להגביר את האחריותיות הפוליטית של הגופים האלו, או, לחלופין, יכול להיות אינטרס לגיטימי לרגולציה שלהם כך שלא ינוצלו בצורה כזו. במילים אחרות, ככל שהזירות האלו עוברות פוליטיזציה ופעלות באופן מובהק בזירה הפוליטית, ראוי שתהיינה כפופות להגיון של ההליך הפוליטי – כלומר, אחריותיות פוליטית (accountability), שיקוף של עמדות האזרחים, וכדו'.

אתן שתי דוגמאות להדגמת טענתי המובאות כראיות ל"השתלטות חוקתית" – בית המשפט, וארגונים של החברה האזרחית:

גילה שטופלר מונה את התערבות הימין בהליך מינוי השופטים כהליך שמשקף השתלטות חוקתית מצד השלטון. לטעמי המשא ומתן שהתנהל בין הימין לבין השמאל בסבבים האחרונים של מינוי השופטים מהווה תהליך ראוי של איזון ופשרה בין כוחות פוליטיים מנוגדים, בזירה שעברה פוליטיזציה ברורה, ולכן ראוי שהעדפות בוחרים יטלו בה חלק. משא ומתן ושיקוף פוליטי, כגון זה שמתקיים בארה"ב על ידי הליך המינוי הפוליטי שם, הוא עדיף על פני הליכים קודמים של מינוי שופטים בישראל, שבהם ההיבט הפוליטי היה מובהק, אבל הימין לא הצליח או בחר שלא להיות שותף להליך, ושיצרו לכן מבנה הומוגני של בית המשפט שנשלט על ידי תפיסה פוליטית ושיפוטית אחת – ליברלית שמאלית במהותה. בתי המשפט המעניינים והיצירתיים ביותר היו אלו שבהם היה תהליך מפרה של עימות בין תפיסות עולם, כגון העימות שהתקיים בין השופטים פרנקפורטר ובלאק בארה"ב בשנות ה-50, או השופטים ברק ואלון בשנות ה-80, ואילו מחקרים בדינמיקות של קבלת החלטות קבוצתית, כמו אלו שמסכם סנסטין, מראים שגופים שבהם ישנה אחידות ונעלמת דעת המיעוט – כפי שקרה לבית המשפט בשני העשורים האחרונים –  מאופיינים בסטגנציה מחשבתית ובהקצנה, כיוון שהרוב מתיישר עם הקול הקיצוני יותר מתוך הקבוצה. מעבר ליתרונות המוסדיים של פלורליזם של השקפות עולם – קרי פלורליזם פוליטי – (ולא הפלורליזם המזויף של מזרחיים ואשכנזים, או נשים וגברים, שכולם בעלי השקפה פוליטית דומה) – הסיבה העיקרית היא זו שהזכרתי קודם – ככל שהגוף עצמו הופך להיות שותף משמעותי יותר בקבלת הכרעות ערכיות – קרי פוליטיות – ראוי שהעדפות הבוחרים תשפענה עליו.

המשא ומתן בין ימין לשמאל סביב המינויים הוא לכן ראוי בעיניי, אך לא כך העובדה שאת השמאל ייצגה במשא ומתן נשיאת בית המשפט העליון. השותפות של שופטים עליונים באופן גלוי ומוצהר במשא ומתן שהממדים העיקריים שלו הנם פוליטיים הנה הרסנית בעיניי למעמדו של בית המשפט העליון. במצב שנוצר, שבו התהליך כולו עבר פוליטיזציה, ראוי להוציא את השופטים מתוך המשוואה לחלוטין ולתת לכוחות הפוליטיים להיאבק באופן ישיר, ולא להשתמש בבית המשפט שלא בטובתו ככלי במאבק לטובתו של צד אחד.

החברה האזרחית הינה דוגמא נוספת לצבירת נקודות והישגים במישור פוליטי, באופן שלא מפוקח או נתון לביקורת ככזה. גופים כגון "שוברים שתיקה", "בצלם", "יש דין" ורבים אחרים פועלים באופן מובהק וישיר במישור הפוליטי, בעיקר מתוך מטרה להשפיע על ממדי פתרון הסכסוך הישראלי הפלסטיני. לא ניתן להסביר את המימון האירופי המסיבי שלהן, אלא כמונע מההכרה שיש במימון הזה כדי לקדם אינטרסים פוליטיים של מדינות אירופיות באמצעות הפעלת מנופים במישור הפנים ישראלי לכיוון שהם היו רוצים בו לגבי פתרון הסכסוך. מדינות אינן פועלות ברגיל ממניעים פילנתרופיים, ולו כך היה הדבר, קשה היה להסביר מדוע אינן תורמות למגוון בעיות בוערות אחרות בישראל שאינן קשורות לסכסוך. הדוגמה הבולטת ביותר של שימוש בכסות הנייטראלית של חברה אזרחית על מנת להימנע מפיקוח ואחריותיות פוליטית היתה ארגון v-15 שהצליח לעקוף באמצעות זאת את ההגבלות של מימון בחירות ולתת יתרון לא הוגן לצד אחד בהתמודדות הפוליטית. בצדק אם כן, התעורר המחוקק להסדיר את התופעה, והפסיקה של השופט ג'ובראן בנושא הזה היתה בעייתית לטעמי. השלטון שנמצא כרגע בידי הימין מזהה לכן בעיה אמיתית בלגיטימיות של המבנה הנוכחי בו פועלים הגופים האלו, ויש לו אינטרס לגיטימי בהכפפתם להיגיון הפוליטי.

לסיום אני רוצה בכל זאת להתייחס לחוסר סימטריה מסוימת שקיימת בין הימין לשמאל, ושמקשרת את ישראל גם לתהליכים במקומות אחרים. בעשורים האחרונים, לפחות מאז שנות ה-90, ממשלות שמאל לא מעטות חוו קושי לתרגם את כוחן בבחירות לשלטון אפקטיבי ברמה של הרשות המבצעת, בין היתֳר בשל פיצול במחנה השמאל. ממשלות ימין, לעומת זאת, הצליחו טוב יותר לרכז כוח ביצועי למימוש מטרותיהן – ראו מקרה תאצ'ר, בבריטניה, רייגן בארה"ב וגם האוורד באוסטרליה. לעומת זאת, במדינות רבות בעולם מפצה השמאל על חולשתו היחסית, בשימור ובהגברת דומיננטיות בזירות לא פוליטיות שמשפיעות על הספרה הציבורית – תקשורת, תרבות, אקדמיה ובמדינות מסוימות גם משפט. מחקר מקיף משנת 2016 מצביע על תופעה דרמטית של רוב מוחלט של אנשים בעלי דעות שמאל בארה"ב במקצועות התקשורת, האקדמיה, ועריכת הדין (על פי הסדר הזה). התופעה אינה קיימת במקצועות הרפואה, והבנקאות שם יש רוב, אם כי מתון בהרבה, לימין. חוסר האיזון הזה יוצר חוסר איזון גם בדרכי הפעולה שבהן כל צד בוחר לאזן ולשמר את כוחו – הימין באמצעות הפעלת כוח השלטון, והשמאל, באמצעות שימור שליטה במנגנונים שבאופן מסורתי מבקרים את השלטון. בספרו  Delegating Rights Protection טוען דיוויד ארדוס, כי כל היוזמות למגילות זכויות אדם במדינות הקומון-וולת – קנדה, ובעקבותיה ניו זילנד, אנגליה ואוסטרליה – הגיעו מהשמאל, ופרט לקנדה, גם לאחר תקופה של ממשל ימין אפקטיבי, כדרך של השמאל לפצות על אי יכולתו לגבש כוח פוליטי אפקטיבי, ובשל רצונו להעביר כוח לרשות השופטת לאיזון חולשתו. רן הירשל טוען טענות דומות לגבי המהפכה החוקתית בזירה הישראלית.

המשמעות של חוסר האיזון הזה, והתיעוד שלו, חורגים מההיקף של הפוסט הזה. מכל מקום העובדה ששליטה פוליטית לא מגיעה מתוך מעשים ישירים של השלטון, לא בהכרח הופכת אותה ללא בעייתית, כיוון שכולנו מודעים לכוח שיש לתהליכים גם במישור הפרטי, ולבעייתיות הדיכוטומיה בין שני המישורים.

ציטוט מוצע: עידו פורת, השתלטות חוקתית בישראל – האמנם?, 8.6.2017, ICON-S-IL Blog

פרופ' פורת הוא חבר סגל במרכז האקדמי למשפט ולעסקים