הדמוקרטיה הליברלית בישראל: הערכת מצב / ברק מדינה

החשש שמדינת ישראל תהיה נתונה ל"השתלטות חוקתית", כלומר למהלך שעיקרו חתירה תחת היסודות הדמוקרטיים הליברליים שלה, הוא בעיני חשש מוצדק. יש להתמודד עם הסכנה הזו באמצעות דיון ציבורי, פעילות פוליטית ובמקרים מתאימים בדרך של ייזום ביקורת שיפוטית. בה בעת, איני שותף להערכה שמדינת ישראל כבר מצויה ב"תהליך של השתלטות חוקתית", כפי שטוענים, למשל, גילה שטופלר ואלון הראל, ובעיקר איני מסכים לעמדה שיש פסול, מנקודת מבט של דמוקרטיה ליברלית, בעצם ההעלאה של רבות מן ההצעות שמועלות מעת לעת על-ידי גורמים פוליטיים, שנועדו לערער אחר הסדרים שנתפסים כמוסכמות יסוד של השיטה המשפטית שלנו.

התבטאויות לא מעטות של חברי-כנסת, ולעתים אף של שרים, אכן מבטאות שלילה של עקרונות יסוד ליברליים. עם אלה נמנות, למשל, הקריאה של חבר-כנסת להחריב, ולו באופן מטאפורי, את בית-המשפט העליון, בתגובה להכרעתו כי אין הצדקה להותיר על כנם מבנים שנבנו שלא כדין בהתנחלות בשטחים; והקביעה של סגנית שר כי ארגון זכויות אדם שמפרסם עדויות של חיילי צה"ל הוא "אויב מבית", ש"עומד מולנו" לצדם של ארגוני טרור שפועלים להשמיד את מדינת ישראל. בכך אין, למרבה הצער, כל חדש. חברי-כנסת ואף שרים התבטאו באופן מביש שכזה גם בעבר, ואלה כאלה ראויים לגינוי. אולם, אין לכרוך התבטאויות מסוג זה עם רבות מהצעות שמועלות על סדר היום הציבורי ועל שולחן הכנסת, שחלקן הבשילו לחקיקה ולמדיניות שלטונית. הקריאה, למשל, לשנות את הדין באשר לסמכותו של היועץ המשפטי לממשלה להציג בבית המשפט את הפרשנות של הדין שנראית בעיניו ראויה ולאו דווקא את עמדת הממשלה, נראית לי שגויה לגופה, אך היא אינה עמדה פסולה, שהעלאתה לדיון צריכה להיחשב, היא עצמה, קץ הדמוקרטיה הליברלית הישראלית. דוגמה אחרת היא החקיקה שעוסקת בהגבלות שונות שמוטלות על הקוראים לחרם על ההתנחלויות. בעיני זוהי חקיקה בלתי מוצדקת, אך היא אינה חותרת תחת אושיות היסוד של המשטר הדמוקרטי. היא אינה מטילה איסור על קריאה לסיום הכיבוש ועל אפיון מפעל ההתנחלויות כבלתי חוקי. האיסור מוחל כדי למנוע פגיעה בתושבי ההתנחלויות באופן גורף ובלתי מובחן, ואף שבעיני ההסדרים שהוחלו בהקשר זה פוגעים שלא כדין בחופש הביטוי, אין הם עולים כדי דרגת חומרה מן הסוג של השתקת השיח הציבורי. לא כל פגיעה שלא כדין בזכויות חוקתיות, פגיעה שהיא נחלתה של כל דמוקרטיה ליברלית באשר היא, ראויה להיות מסווגת כ"השתלטות חוקתית".

במידה רבה, יש דמיון מסוים בין ההפרזה שבה מתארים מבקריו של בית-המשפט את המעורבות שלו בהכרעות שלטוניות לבין ההפרזה שבה מתוארת פגיעתה של מדיניות הממשלה הנוכחית בעקרונות יסוד של דמוקרטיה ליברלית. הצעדים שננקטים רחוקים מלבסס את החשש לפגיעה ממשית בחופש הביטוי בישראל ובעקרונות יסוד של שוויון וסובלנות. כך, למשל, הניסיון למנות לבית-המשפט העליון שופטים שעמדתם היא שאין להכיר בסמכותו של בית-המשפט להחיל ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת, אם אמנם היה כזה, לא צלח; הקריאות לבטל את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו – ואפילו ההצעה להוסיף לו "פסקת הגבלה" – לא קרובות אפילו לזכות בתמיכת הרוב בכנסת או בציבור; וההגבלות שמוחלות בפועל על חופש הביטוי בישראל הן מועטות למדי, בוודאי בהשוואה למקובל בישראל בעבר.

אכן, אחדות מן ההצעות שמועלות לפרקים על-ידי חברי-כנסת ועל-ידי שרים אינן מוצדקות בעיני, ואין לשלול את האפשרות שיש בהן תרומה לשחיקה מסוימת באמון הציבור בבית המשפט. אך זהו מחירה של הדמוקרטיה הליברלית עצמה, של ההכרה בחשיבות של קיומו של שיח ציבורי פתוח. טבעו של השיח הציבורי, לרבות זה שמקורו בהצעות לשינוי הסדרים קיימים שמציעים נושאי משרה שלטונית, שמועלות בו גם הצעות שגויות, שלעתים אפילו זוכות לתמיכת הרוב. אך הדיון בהצעות הללו הוא בעל חשיבות רבה. התמיכה בעקרונות יסוד ליברליים אינה מובנת מאליה. בשונה מן ההתפתחות של המדע ושל הטכנולוגיה, אי אפשר להניח כמובן מאליו שלאורך זמן תהיה רק התקדמות במידת התמיכה בעקרונות הליברליים. הבטחת תמיכה ציבורית בעקרונות הליברליים מחייבת מאמץ מתמשך, שנעשה בדרך של הצגת טיעונים משכנעים, דיון ציבורי, החלת ביקורת שיפוטית במקרים מתאימים, חינוך ועוד. אפיון כפסולה את ההעלאה של ספקות באשר להצדקתם של הסדרים נוהגים, ואפילו באשר להיבטים מסוימים בתפיסה הליברלית, נראה לי מתכון בלתי מועיל לשימור ולהעמקה של תפיסות יסוד ליברליות בקרב הציבור בישראל. ההפך הוא הנכון – יש לראות בכך הזדמנות להצגת מענה לתפיסות שגויות באשר למהותו של הליברליזם.

ברוח זו, עצם השימוש במושג "השתלטות חוקתית" נראה לי שגוי, שכן עלול להשתמע ממנו שהחשש הוא שגורם כלשהו "ישתלט" על מוקדי כוח שמצויים כעת בידינו. החשש שבו אנו עוסקים אינו מפני "השתלטות" כשהיא לעצמה. החשש הוא מפני פעולה בניגוד לעקרונות היסוד הליברליים, מפני ביטול התפיסה הדמוקרטית הליברלית. ממילא, במובן זה המושג "השתלטות חוקתית" כרוך בסתירה פנימית – אם תכליתה של ה"השתלטות" היא החרבת החוקתיות, החרבת עקרונות היסוד של השיטה הדמוקרטית הליברלית, הרי שמיניה וביה שאין היא יכולה להיחשב "חוקתית", אלא במובן פורמלי ובלתי מעניין. אין זאת אלא שרבות מן ההצעות שמועלות בשנים האחרונות, ואשר זוכות בחלקן לתמיכת הרוב, מבטאות "השתלטות חוקתית" דווקא במובן זה שהן מקדמות עמדות שהן מותרות מבחינה "חוקתית", משום שאינן חותרות תחת עקרונות היסוד של התפיסה הליברלית.

אף שאני סבור שהחשש שהמדינה תחדל לקיים מאפיינים מזעריים של דמוקרטיה חוקתית ליברלית טרם התממש ואף טרם החל להתממש, זהו חשש שאין להתעלם ממנו, ויש לפעול באופן תקיף למיגורו. זהו איום שכדי להביסו מוטלת על כל אחד מאיתנו, איש איש בתחום עיסוקו, החובה לפעול בהתאם לציוויו של נתן זך ("שיר No טיפוסי"):

"כי אולי אין לנו די זמן לעקר הר/ ואולי לא באנו לכאן לעקר הרים/ אבל יש לנו מעט זמן לכתוב שירים/ על הזכות הגדולה להיות פה/ על הזכות הגדולה לאמר לא".

זוהי הזכות הגדולה לאמר לא לחותרים תחת עקרונות היסוד הליברליים. יש לנו מעט זמן לכתוב שירים, לפרסם מאמרים אקדמיים ורשימות בעיתון, לכתוב חוות דעת משפטיות ופסקי-דין, שבהם נאפיין בפירוט את הפרכה שבטיעוניהם של השוללים עקרונות יסוד בדבר שוויון בין גברים לנשים, בין ערבים ליהודים ובין עשירים לעניים ואת הטעויות שבעמדות הרואות בארגוני זכויות אדם "אויב מבית". הדרך לכך אינה בקריאות ייאוש על קץ הדמוקרטיה, אלא באמצעות הצעת מענה ענייני לטענות ביקורתיות.

ציטוט מוצע: ברק מדינה, הדמוקרטיה הליברלית בישראל: הערכת מצב, 8.6.2017, ICON-S-IL Blog

פרופ' מדינה הוא חבר סגל ודיקן לשעבר של הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית